Revision: Zurückverweisung wegen unzulässiger Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 11/88 in der Strafsache gegen ███ aus █, geboren am █████ ████ 1958 in ██, wegen Betrugs u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers gemäß § 349 Abs. 4 StPO am 25. August 1988 einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Weiden i. d. Opf. vom 3. Juli 1987 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung über die Frage der Aussetzung der durch Urteil des Landgerichts Weiden i. d. Opf. vom 10. Dezember 1986 verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren sowie zur Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittel an das Landgericht Amberg zurückverwiesen.

Die Revision rügt mit Recht, dass die Strafkammer die Sache neu als erstinstanzliches Gericht verhandelt und aus den von ihr festgesetzten Einzelstrafen sowie den Einzelstrafen aus dem Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 14. April 1987 nach § 55 StGB eine neue Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren sechs Monaten gebildet hat.

Das in der vorliegenden Sache ergangene landgerichtliche Urteil vom 10. Dezember 1986, das auf die Strafmaßberufung des Angeklagten die durch das Schöffengericht verhängte Gesamtfreiheitsstrafe auf zwei Jahre herabgesetzt hatte, war auf die – im Übrigen erfolglose – Revision des Angeklagten vom Bayerischen Obersten Landesgericht ausschließlich insoweit aufgehoben worden, als eine Strafaussetzung zur Bewährung abgelehnt worden war. Nur in diesem Umfang war die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen worden. Damit waren Grenzen und Inhalt der neuen Verhandlung verbindlich abgesteckt (Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 353 Rdn. 32; Pikart in KK, 2. Aufl. § 353 Rdn. 34) und eine erneute Beweisaufnahme über die den Schuldspruch und den Strafausspruch im engeren Sinne tragenden Feststellungen unzulässig (BGHSt 14, 30, 38; 30, 340, 342 f. m. w. N.; BGH NStZ 1981, 448; BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 1). Da die erkennende Strafkammer aus diesen Gründen rechtlich gehindert war, in ein erstinstanzliches Verfahren überzugehen, verhandelte sie in Wahrheit als Berufungsgericht (BGHSt 31, 63, 65 m. w. N.) und blieb deshalb an den amtsgerichtlichen Strafbann nach § 24 Abs. 2 GVG auch im Rahmen der nachträglichen Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe nach § 55 StGB gebunden (BGHSt 23, 283, 284; 34, 159, 160; 34, 204, 206; vgl. auch BGH NJW 1970, 155). Die von ihr aus den rechtskräftigen Einzelstrafen in der vorliegenden Sache und den Einzelstrafen aus dem Urteil des Landgerichts Bayreuth gebildete Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten überstieg ihre Strafgewalt. Die Gesamtstrafenbildung aus beiden Verurteilungen hätte daher dem Verfahren nach § 460 StPO überlassen bleiben müssen.

Das Urteil war unter diesen Umständen mit den insgesamt unzulässigen Feststellungen aufzuheben. In der neuen Hauptverhandlung ist im Berufungsrechtszug ausschließlich die Frage zu prüfen und zu entscheiden, ob die Vollstreckung der auf der Grundlage des rechtskräftigen Schuldspruchs in dieser Sache durch Urteil vom 10. Dezember 1986 verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren zur Bewährung ausgesetzt werden kann.

Der Senat darf – schon mit Rücksicht auf die das Berufungsgericht bindende Revisionsentscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts – diese allein dem Tatrichter obliegende Entscheidung nicht selbst treffen.