Revision im Mordverfahren: Freispruch aufgehoben und zur neuen Verhandlung zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Professor Dr. Kurt Gustav Adolf Max ████ ██, geboren am ██████ 1914 in ███, aus ███, wegen Mordes hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. Juli 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ ███ der Verhandlung, bei der Verkündung Bundesanwalt Dr. █ der Bundesanwaltschaft, als Vertreter, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Stuttgart vom 2. Oktober 1962 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte, damals Chef einer Eisenbahnpionierkompanie, befahl gegen Ende August 1944 in Südfrankreich, sämtliche seiner Kompanie zugeteilten italienischen Hilfswilligen zu erschießen. Infolge dieses Befehls wurden mindestens 22 Italiener getötet. Mindestens 11, darunter 6 Verwundete, entkamen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten von dem Vorwurf des Mordes und des versuchten Mordes freigesprochen, weil ihm nicht zu widerlegen sei, dass er die Erschießung der Hilfswilligen auf Grund eines Befehls seines Regimentskommandeurs angeordnet und dass er das Verbrecherische eines solchen Befehls nicht sicher erkannt habe.

Die Darlegungen des von der Staatsanwaltschaft neben Verfahrensbeanstandungen auch mit der Sachrüge angegriffenen Urteils können dieses Ergebnis nicht rechtfertigen.

Dem Urteil zufolge hat allein der Angeklagte eine Darstellung darüber gegeben, wie es zu der angeblichen Erteilung des Befehls an ihn gekommen ist. Danach meldete er dem Regimentskommandeur am Abend des 21. August 1944 drei in den Einzelheiten geschilderte Vorfälle angeblicher Aufsässigkeiten italienischer Hilfswilliger seiner Kompanie; der Kommandeur befahl daraufhin unter Hinweis auf einen Armeebefehl die Erschießung der Hilfswilligen. Die drei Vorfälle haben sich, wie das Schwurgericht feststellt, jedoch überhaupt nicht zugetragen. Trotzdem ist das Schwurgericht der Ansicht, dem Angeklagten lasse sich die Erstattung einer Falschmeldung nicht nachweisen, da ohnehin fraglich sei, ob er die Meldung erstattet und von dem Kommandeur den Erschießungsbefehl erhalten habe.

Diese Begründung verstößt gegen die Denkgesetze und die bei der Anwendung des Grundsatzes „im Zweifel für den Angeklagten“ zu beachtenden Regeln. Nach der Darstellung des Angeklagten kam es zu den von ihm gemeldeten Aufsässigkeiten der Hilfswilligen vom 17. und vom Vormittag des 21. August 1944 in seinem Beisein. Wenn nun, wie das Schwurgericht feststellt, beide Vorfälle sich überhaupt nicht ereignet hatten, so konnte die Meldung des Angeklagten insoweit nur inhaltlich frei erfunden und damit bewusst falsch sein. Diese zwingende Folgerung ist unabhängig davon, ob die Schilderung, die der Angeklagte von seinem angeblichen Zusammentreffen mit dem Regimentskommandeur am Abend des 21. August 1944 gegeben hat, wahr oder unwahr oder nicht nachweisbar unwahr ist. Hier ein als bloß möglich beurteiltes Geschehen können denknotwendige Zusammenhänge nicht deshalb beiseite gesetzt werden, weil es sich um ein nur als möglich beurteiltes Geschehen handelt. Es unterliegt vielmehr im Ganzen den gleichen Maßstäben, die für die Beurteilung eines als erwiesen angesehenen Sachverhalts gelten. Insbesondere kann ein Geschehensablauf, der zum Teil den vom Gericht für erwiesen erachteten Tatsachen widerspricht, nicht als möglich angesehen werden. Als mögliche Fallgestaltungen kommen nicht alle rein gedanklich möglichen Sachverhalte in Betracht, sondern nur diejenigen, die sich unter Berücksichtigung der getroffenen Feststellungen nicht ausschließen lassen.

Hätte das Schwurgericht dies beachtet, so wäre es vielleicht schon bei seiner Beweiswürdigung zu einem anderen Ergebnis gelangt. Auf keinen Fall hätte es jedoch sagen können, die Veranlassung des angeblichen Befehls des Regimentskommandeurs durch die angebliche Meldung des Angeklagten habe auf die Anwendung des § 47 MStGB keinen Einfluss. Denn auf einen Befehl in Dienstsachen kann sich zu seiner Entschuldigung nicht berufen, wer einen solchen Befehl durch bewusst unwahre Behauptungen ausgelöst hat (vgl. BGH, Urt. v. 11. Juni 1963 – 1 StR 502/62). Das gilt nicht nur für den Fall, dass der Täter den verbrecherischen Befehl durch seine Falschmeldung bewusst herbeigeführt, also erschlichen hat, sondern auch dann, wenn er bei Erstattung seiner Falschmeldung einen solchen Erfolg weder vorausgesehen noch gewollt, aber immerhin erkannt hat, dass seine Falschmeldung den Befehl tatsächlich herbeigeführt hat. Dabei macht es nach Ansicht des Senats für die Frage der Verantwortlichkeit des Untergebenen keinen Unterschied, ob dem durch die Falschmeldung getäuschten und daher von unrichtigen tatsächlichen Voraussetzungen ausgehenden Vorgesetzten verborgen blieb, dass sein Befehl in Wahrheit auf die Begehung eines Verbrechens gerichtet sei, oder ob sein Befehl auch unter der Voraussetzung, dass die falsche Meldung der Wahrheit entsprochen hätte, noch auf einen verbrecherischen Zweck gerichtet gewesen wäre. Denn die Anwendung des § 47 MStGB setzt voraus, dass der Untergebene den Befehl, dem er gehorcht, nicht in rechtswidriger und vorwerfbarer Weise ausgelöst hat, weil es widersinnig wäre, anzunehmen, dass eine durch eigenes rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten herbeigeführte Folge die Kraft haben könnte, für weiteres sonst verbotenes, ja strafbares eigenes Verhalten einen Entschuldigungsgrund abzugeben.

Das Schwurgericht durfte den Angeklagten also nicht unter Anwendung des § 47 MStGB freisprechen, wenn es nur davon ausging, dass der Angeklagte die Tötung der Hilfswilligen entweder aus eigenem Entschluss oder auf einen unter den von ihm selbst näher bezeichneten Umständen erteilten Befehl seines Regimentskommandeurs veranlasste. Die Ungewissheit, ob das eine oder andere der Fall war, könnte daran auch im Hinblick auf den Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ nichts ändern. Die Berufung auf § 47 MStGB wäre ihm abgeschnitten, wenn feststünde, dass er den Tötungsbefehl des Regimentskommandeurs in der von ihm geschilderten Weise herbeigeführt hat. Nichts anderes kann gelten, wenn der Zweifel an diesem Tathergang nur darauf beruht, dass der Angeklagte die Hilfswilligen möglicherweise sogar ohne einen solchen Befehl auf Grund eigenen Entschlusses töten ließ. Der Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“, der im Falle der Unmöglichkeit bestimmter Feststellungen die Berücksichtigung der dem Angeklagten günstigsten nicht ausschließbaren Tatsachengestaltung gebietet, durchbricht nicht den Zusammenhang von Ursache und Folge in dem Sinne, dass das Gericht nur von der dem Angeklagten günstigen Folge, nämlich der Erteilung des Erschießungsbefehls durch den Regimentskommandeur, ausgehen müsste, die dieser Folge aus Rechtsgründen ihre günstigen Wirkungen nehmende Ursache, nämlich die Falschmeldung des Angeklagten über die Aufsässigkeiten der Italiener, hingegen außer Betracht zu lassen hätte.

Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen könnte also eine Anwendung des § 47 MStGB zugunsten des Angeklagten nur in Betracht kommen, wenn die dritte gedanklich vorstellbare tatsächliche Möglichkeit einer vom Angeklagten unbeeinflussten Befehlserteilung des Regimentskommandeurs gegeben wäre. Welche Vorstellungen das Schwurgericht in dieser Beziehung hatte, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Es stellt insoweit keine besonderen Erwägungen an. Insbesondere setzt es sich nicht mit zwei Umständen auseinander, für die bei diesem angenommenen Geschehensablauf eine glaubhafte, mindestens verständliche Erklärung gefunden werden müsste. Einmal müsste sich dann nämlich erklären lassen, weshalb der Angeklagte, den das Schwurgericht als einen klugen, lebenserfahrenen und überdurchschnittlich intelligenten Mann kennzeichnet, für den von ihm behaupteten Befehl eine Begründung glaubte erfinden zu müssen, die der Wahrheit nicht entsprach. Zum anderen müsste erklärt werden, weshalb der Regimentskommandeur die Erschießung der Hilfswilligen in der Kompanie des Angeklagten befohlen haben könnte, ohne zugleich einen entsprechenden Befehl für die anderen ihm unterstellten Kompanien zu geben. Allgemein bleibt zu sagen: Die richtige Anwendung des Grundsatzes „im Zweifel für den Angeklagten“ setzt voraus, dass die möglichen Fallgestaltungen klar und deutlich voneinander geschieden sind und dargelegt ist, weshalb jede von ihnen als Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden kann. Auch diese notwendige Klarheit lässt das Urteil des Schwurgerichts vermissen.

Die Entscheidung entspricht im Ergebnis wie auch im Kernstück der Begründung dem Antrag und der Auffassung der Bundesanwaltschaft. Auf die Verfahrensrügen der Staatsanwaltschaft, die der Senat für unbegründet hält, und die weiteren sachlich-rechtlichen Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Stellungnahme vom 20. Mai 1963, die für die notwendig gewordene neue Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht nicht unbeachtlich sind, brauchte hiernach nicht besonders eingegangen zu werden. Die neue Verhandlung wird der Staatsanwaltschaft auch Gelegenheit geben, ihre Auffassungen zur Beweiswürdigung darzulegen und zur Geltung zu bringen.