Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung von Verurteilungen wegen Zuhälterei und Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 11/75 41/3, 15 in der Strafsache gegen den Eisenflechter Burkhard ███ aus ████, Landkreis ██, dort geboren am ████████████ 1949, derzeit in Haft, wegen schweren Raubes u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. März 1975, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mösl, Dr. Woesner, Zipfel als beisitzende Richter, Regierungsdirektor █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretär ██

I. Auf die Revision des Angeklagten ██████ wird das Urteil des Landgerichts München I vom 28. Mai 1974 1.) aufgehoben, soweit der Angeklagte im Falle II 7 der Urteilsgründe (Zuhälterei gegenüber ███) verurteilt worden ist; insoweit wird er freigesprochen. Die ausscheidbaren Kosten und notwendigen Auslagen des Angeklagten trägt die Staatskasse;

2.) im Schuldspruch neugefasst wie folgt: „Der Angeklagte ist schuldig des gemeinschaftlichen Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, des versuchten Raubes in Tateinheit mit Körperverletzung, der gefährlichen Körperverletzung, des gemeinschaftlichen Diebstahls in zwei Fällen und der Zuhälterei (§§ 249, 223a, 223, 242, 181a Abs. 1 Nr. 2, 25 Abs. 2, 22, 52, 53 StGB n. F.)“;

3.) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Falle II 2 der Urteilsgründe und über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, wegen versuchten Raubes in Tateinheit mit Körperverletzung, wegen gefährlicher Körperverletzung, wegen gemeinschaftlichen Diebstahls sowie wegen Zuhälterei jeweils in zwei Fällen zur Freiheitsstrafe von 8 Jahren 6 Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Sachrüge hat teilweise Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1.) Die Revision bemängelt zu Unrecht die Ablehnung des Hilfsbeweisantrags des Angeklagten auf Einholung eines psychiatrischen Gutachtens über seine strafrechtliche Verantwortlichkeit. Die Strafkammer hat im Urteil die Gründe der Ablehnung dargelegt. Sie sind aus dem Gesichtspunkt der Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO nicht zu beanstanden. Der Tatrichter durfte sich für die Beurteilung der Persönlichkeit des Angeklagten auf Grund seiner Entwicklung und seines Vorlebens sowie des Eindrucks in der Hauptverhandlung selbst die nötige Sachkunde zutrauen (BGH, Urteil vom 21. Mai 1974 – 1 StR 112/74). Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten mussten sich dem Landgericht um so weniger aufdrängen, als der Angeklagte seinen Antrag selbst nicht begründet hat. Auch die Revision trägt nicht vor, welche Gesichtspunkte dem Landgericht die Einholung eines Sachverständigengutachtens nahegelegt haben sollen.

2.) Die Ablehnung des Beweisantrags auf Vernehmung der Zeugin Conny ██ entspricht der Vorschrift des § 244 Abs. 3 StPO und ist auch aus dem Gesichtspunkt des § 244 Abs. 2 StPO rechtlich nicht zu beanstanden. Die Strafkammer hat sich an die Wahrunterstellung gehalten; sie war jedoch nicht verpflichtet, aus der Wahrunterstellung die vom Beschwerdeführer gewünschten Schlüsse zu ziehen (BGH, Urteil vom 7. November 1972 – 1 StR 483/72). Auch eine als wahr unterstellte Behauptung unterliegt der freien Beweiswürdigung des Tatrichters. Die von ihm hinsichtlich der Glaubwürdigkeit gezogenen Schlüsse sind möglich.

II. Sachrüge

Auf die Sachrüge muss der Schuldspruch berichtigt und der Strafausspruch im Falle II 2 sowie der Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben werden. Im Falle II 7 muss die gesamte Verurteilung aufgehoben werden.

1.) Fall II 2 (schwerer Raub)

Entsprechend dem im Zeitpunkt des Urteilsspruchs geltenden Recht hat das Landgericht den Angeklagten wegen schweren Raubes (§§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB a. F.) verurteilt. Der Erschwerungsgrund des § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB a. F. (Straßenraub) ist jedoch mit Wirkung vom 1. Januar 1975 ersatzlos weggefallen; die Merkmale des § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB n. F. sind mit denen des Straßenraubs nicht vergleichbar (BGH, Beschluss vom 4. Februar 1975 – 1 StR 688/74). Der Angeklagte kann nur aus dem Grundtatbestand des § 249 StGB bestraft werden. Der Schuldspruch muss daher entsprechend berichtigt werden; die aus der Vorschrift des § 250 Abs. 1 StGB a. F. entnommene Einzelstrafe kann nicht bestehen bleiben.

2.) Fall II 7 (Zuhälterei gegenüber ███)

Die Verurteilung wegen ausbeuterischer Zuhälterei nach § 181a Abs. 1 Nr. 1 StGB n. F. hält einer Nachprüfung nicht stand. Ausbeuterische Zuhälterei kann nämlich nur bejaht werden, wenn der Zuhälter die Prostitutionsausübung als Erwerbsquelle in gewinnsüchtiger Absicht plant und durch die Ablieferung der Einnahmen an den Zuhälter die Prostituierte eine spürbare Verschlechterung ihrer wirtschaftlichen Lage erfährt (BGH, Urteil vom 5. Februar 1974 – 1 StR 612/73 – vgl. Dallinger MDR 1974, 476/74 – und vom 14. Mai 1974 – 1 StR 4974/74 – 1 StR 350/74 = MDR 1974, 722 – und vom 15. Oktober 1974 – 1 StR 350/74 – vgl. Lackner, StGB 9. Aufl. § 181a Anm. 45). Das trifft nicht zu, wenn – wie im Urteil (S. [REDACTED]) festgestellt – durch die Prostitution nur Geld für den gemeinsamen Lebensunterhalt beschafft werden sollte. Den Feststellungen kann nicht entnommen werden, dass durch das Partizipieren des Angeklagten am Unzuchtserlös eine spürbare Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Prostituierten eingetreten ist. Auch eine Beeinträchtigung der persönlichen Bewegungsfreiheit der Dirne (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1974 – 1 StR 350/74 – MDR 1974, 84, 89) ergeben die Urteilsfeststellungen nicht. Weitere Feststellungen sind auch nicht mehr zu erwarten. Eine kupplerische oder dirigierende Tätigkeit hat der Tatrichter als nicht erwiesen angesehen. Unter diesen Umständen scheidet auch § 181a Abs. 1 Nr. 2 oder Abs. 2 StGB n. F. aus. Der Angeklagte muss daher insoweit freigesprochen werden.

3.) Fall II [REDACTED] (Zuhälterei gegenüber ███████)

Aus den gleichen Gründen wie unter 2. dargelegt, kann auch hier die Verurteilung wegen ausbeuterischer Zuhälterei keinen Bestand haben. Der Umstand, dass der Angeklagte die Dirne, die generell zur Ausübung der Prostitution bereit war, während des insgesamt etwa 4 bis 5 Wochen dauernden Verhältnisses zweimal geschlagen und einmal mit Schlägen bedroht hat, als sie sich jeweils zunächst weigerte, auf den Strich zu gehen, genügt nicht zur Annahme einer nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung der persönlichen Bewegungsfreiheit, die als Ausbeutung gewertet werden könnte.

Dagegen rechtfertigt der festgestellte Sachverhalt sowohl die Annahme des § 181a Abs. 1, 2. Alternative StGB a. F. wie des § 181a Abs. 1 Nr. 2 StGB n. F. Insoweit ist der Schuldspruch nicht zu beanstanden; die Anführung des § 181a Abs. 1 Nr. 1 StGB musste jedoch in Wegfall kommen. Im vorliegenden Falle kann ausgeschlossen werden, dass sich die irrtümliche Annahme einer ausbeuterischen Zuhälterei im Strafmaß ausgewirkt hat. Sie wird bei den Strafzumessungsgründen nicht erwähnt. Einen besonderen Erschwerungsumstand hat die Strafkammer insbesondere in der Jugend der Prostituierten gesehen. Das Revisionsgericht konnte sich daher auf eine Berichtigung des Schuldspruchs beschränken.

Die Aufhebung der Einzelstrafe im Falle 2 und der Freispruch im Falle 7 haben die Aufhebung der Gesamtstrafe zur Folge.

Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die weitergehende Revision war daher zu verwerfen.