BGH: Aktenvermerk des Gerichtsvollziehers ist keine öffentliche Urkunde i.S.d. § 348 StGB

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen den Gerichtsvollzieher Friedrich R. aus ███, geboren am 19.19 in ████, wegen Falschbeurkundung im Amt u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Mai 1960, an der teilgenommen haben:

Geier, Senatspräsident Dr., als Vorsitzender, Peetz, Bundesrichter Dr., Willms, Bundesrichter Dr., Hübner, Bundesrichter Dr., Fischer, Bundesrichter, als ████████████ Richter, Bundesanwalt ██, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter (__),

1.) Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bamberg vom 26. Oktober 1959 ohne die Feststellungen aufgehoben, soweit er in den Fällen II D I bis 3 der Urteilsgründe verurteilt worden ist. Der Angeklagte wird insoweit unter Überbürdung der ausscheidbaren Kosten auf die Staatskasse freigesprochen.

2.) Das bezeichnete Urteil wird ferner im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen hierzu aufgehoben und die Sache in diesem Umfang an das Landgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen.

3.) Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Falschbeurkundung im Amt in Tateinheit mit versuchter Gebührenerhebung in neun Fällen, wegen Falschbeurkundung im Amt in siebzehn Fällen, wegen versuchter Falschbeurkundung im Amt in einem Fall, wegen Urkundenverfälschung im Amt in einem Fall und wegen Falschbeurkundung im Amt in Tateinheit mit Amtsunterschlagung und Verstrickungsbruch in einem Fall zur Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt.

Die nach dem Inhalt der Rechtfertigungsschrift auf den verurteilenden Teil des Erkenntnisses beschränkte Revision des Angeklagten, mit der er eine Verfahrensrüge erhebt und die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

Verfahrensrüge

A. In der Hauptverhandlung beantragte der Verteidiger, „in allen Fällen, in denen eine strafbare Handlung nach § 266 StGB bei dem Angeklagten in Betracht kommt“, die Gläubiger darüber zu vernehmen, dass die Handlungen des Angeklagten dem Interesse der Gläubiger entsprochen und diese durch die Handlungen keine wirtschaftlichen Nachteile erlitten hätten. Die Strafkammer hat den Beweisantrag abgelehnt, weil die zu beweisenden Tatsachen für die Entscheidung ohne Bedeutung seien; eine nähere Begründung hierfür hat sie nicht gegeben. Das ist an sich zu beanstanden (u. a. BGHSt 2, 284, 286, 287). Insoweit hat die – allgemein auf Verletzung des § 244 StPO gestützte – Revision jedoch keine Rüge erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Sie hält vielmehr die unter Beweis gestellten Tatsachen für erheblich; zwar sei das Landgericht, führt sie aus, offenbar davon ausgegangen, dass eine Verurteilung des Angeklagten nach § 266 StGB nicht erfolgen könne; es habe aber verkannt, dass das Beweisthema auch im Übrigen von Bedeutung sei, insbesondere für die Feststellung, ob der Angeklagte seine Handlungen mit „Einverständnis“ der Gläubiger vorgenommen habe.

Da der Beschwerdeführer in keinem der angeklagten Fälle wegen Untreue verurteilt worden ist, ist die Rüge dahin zu verstehen, dass die Strafkammer, soweit sie zu einer anderweitigen Verurteilung des Angeklagten gekommen ist, durch die Nichterhebung der beantragten Beweise ihre Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO verletzt habe. Die Rüge ist unbegründet.

Weder für die Falschbeurkundung im Amt nach § 348 Abs. 1 StGB noch für die übrigen Vergehen, deren sich der Beschwerdeführer nach dem Urteil schuldig gemacht hat, ist irgendwie von Bedeutung, ob die Handlungen, die er vornahm und durch die falschen Angaben in den von ihm erstellten Protokollen verdeckte, dem anzunehmenden Willen der Gläubiger und ihren Interessen entsprochen haben. Hiervon ist auch die Strafkammer ausgegangen. Es bestand daher für sie auch hinsichtlich der Strafbemessung (siehe hierzu S. 50, 51 UA) keinerlei Anlass, die in Frage stehenden Gläubiger als Zeugen zu vernehmen.

Sachbeschwerde

I. Schuldspruch (Bezeichnung der Fälle wie in den Gründen des angefochtenen Urteils)

In den Fällen II a B I, I y I und G I ist die Sachbeschwerde unbegründet.

In den Fällen A 1 bis 10 hatte nach den Urteilsfeststellungen der als Gerichtsvollzieher in ████ tätige Angeklagte Pfändungsaufträge von Gläubigern erhalten. Er suchte die betreffenden Schuldner oder Angehörige von ihnen auf und erstellte Protokolle über angeblich ordnungsgemäß durch Anbringung von Pfandsiegeln vorgenommene Pfändungen.

In Wirklichkeit hatte er an den in den Niederschriften bezeichneten Gegenständen auf Bitten der angetroffenen Schuldner oder Angehörigen, die alsbaldige Zahlung zusagten, keine Pfandsiegel angebracht; teilweise hatte er die angeblich gepfändeten Gegenstände überhaupt nicht gesehen, ja nicht einmal die Wohnung des Schuldners betreten oder durchsucht. In allen Fällen berechnete ██ die Pfändungsgebühr nach § 17 Abs. 1 GVKostG.

Auf Grund dieses Sachverhalts hat das Landgericht den Beschwerdeführer in allen Fällen der Falschbeurkundung im Amt nach § 348 Abs. 1 StGB, in den Fällen 1 bis 9 je in Tateinheit mit versuchter Gebührenerhebung nach §§ 352, 43 StGB schuldig befunden.

Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Falschbeurkundung im Amt wird zur äußeren und inneren Tatseite von den Feststellungen des Landgerichts getragen. Wie die Strafkammer mit Recht angenommen hat, sind die nach § 762 ZPO errichteten Pfändungsprotokolle des Gerichtsvollziehers öffentliche Urkunden im Sinne des § 348 Abs. 1 StGB; sie sind nicht bloß für den inneren Dienstverkehr bestimmt oder allein für den betreibenden Gläubiger und den betroffenen Schuldner von rechtlicher Bedeutung, sondern haben volle Beweiskraft für und gegen jedermann (§ 415 Abs. 1 ZPO; vgl. u. a. RGSt 39, 184 und 36, 275; RG JW 1934, 490 Nr. 19).

Ohne Rechtsirrtum hat das Landgericht auch die von dem Angeklagten falsch beurkundeten Vorgänge als rechtlich erhebliche Tatsachen im Sinne des § 348 Abs. 1 StGB gewertet; es ist dabei zutreffend davon ausgegangen, dass die Eigenschaft der Rechtserheblichkeit allen Feststellungen zukommt, zu deren Beurkundung der Beamte durch Gesetz oder Dienstanweisung verpflichtet ist (vgl. außer den auf S. 30 UA angeführten Entscheidungen RGSt 6, 184 und 36, 170 noch RGSt 32, 389). In den Fällen ergibt sich diese Verpflichtung aus §§ 758 Abs. 2, 762 Abs. 2 ZPO in Verb. mit § 1 Abs. 3, §§ 131, 132, 135 der bayerischen Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher (GVGA) vom 1. März 1954 (BayBSVJu. TI Nr. 27).

Der innere Tatbestand des § 348 Abs. 1 StGB ist ebenfalls ausreichend und irrtumsfrei erörtert.

Ebensowenig leidet in den Fällen 1 bis 9 die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen versuchter Gebührenerhebung nach §§ 352, 43 StGB an einem Rechtsfehler zu seinen Nachteil. ██ hatte als Gerichtsvollzieher Gebühren für amtliche Verrichtungen „zu seinem Vorteil“ zu erheben. Dass ihm die vereinnahmten Gebühren nach den bestehenden Bestimmungen (Nr. 17 Abs. 1 der bayerischen Gerichtsvollzieherkostengrundsätze vom 28. Januar 1928 (Bay JMBl. S. 17); §§ 10, 11 der bayerischen Gerichtsvolzieherordnung (GVO) vom 2. August 1954 (BayBSVJu. Nr. 29)) nicht unmittelbar, sondern nur in Höhe von 15 % zuflossen, steht dem nicht entgegen (vgl. RGSt 40, 378; BGH StR 135/55 vom 23. Juni 1955, auszugsweise mitgeteilt in NJW 1955, 650). Für seine „Pfändungshandlungen“ hat der Angeklagte jeweils die Gebühren nach § 17 Abs. 1 GVKostG berechnet, obgleich er hierzu nicht befugt war; denn die Gebühr des § 17 Abs. 1 entsteht, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, nur bei rechtswirksamer Vollziehung der Pfändung. Dessen war sich der Angeklagte nach den bedenkenfreien Urteilsfeststellungen auch bewusst; was die Revision insoweit vorbringt, liegt neben der Sache.

Ob im Übrigen die Strafkammer jeweils mit Recht den Angeklagten der nur versuchten, statt vollendeten Gebührenerhebung schuldig erkannt (vgl. hierzu § 17 Nr. 6 GVO) und Tateinheit, statt Tatmehrheit zwischen der Falschbeurkundung im Amt und der (versuchten) Gebührenerhebung angenommen hat, kann dahingestellt bleiben; denn jedenfalls ist ██ insoweit nicht beschwert.

Auch in den Fällen B I und I, in denen die Strafkammer den Angeklagten wegen Falschbeurkundung im Amt (im Fall C I 4 wegen versuchter Falschbeurkundung im Amt) allein verurteilt hat, leidet das Urteil an keinem den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler.

In den Fällen B bis 5 nahm ████ von den Schuldnern, zu denen er mit Vollstreckungsaufträgen gekommen war, Schecks entgegen. In den von ihm erstellten Protokollen verschwieg er jedoch die ihm nach § 106 Nr. 2 Satz 2 GVGA mangels ausdrücklicher Ermächtigung der Gläubiger verbotene Annahme dieser Ersatzleistungen, beurkundete vielmehr, der Schuldner habe eine Quittung oder einen sonstigen Nachweis über die Bezahlung oder Überweisung des Schuldbetrages vorgelegt.

In den Fällen C I bis L r bis ██████████ machte ████ in den von ihm aufgenommenen Pfändungsabstandsprotokollen bewusst unwahre Angaben über Besichtigung der Wohnungen von Schuldnern und über die vorhandene Habe.

Im Fall D erklärte ████ in seinem Protokoll Pfändungsunterlassung einer Anschlussvollstreckung, wobei er nicht offenbaren musste, dass ein vor ihm bereits ein anderer Gläubiger gepfändeter Radioapparat nicht anrührte.

Im Fall F I schätzte ████ den Wert eines gepfändeten Pelzmantels auf 300 DM und berief einen Versteigerungstermin auf den 31. Oktober 1957 an. Zu der festgesetzten Stunde fand sich nur ein Mann ein, der sich aber, ohne ein Gebot abzugeben, wieder entfernte. Für den Mantel hatten die Ehefrau eines Justizsekretärs und die des Angeklagten Interesse. Da die Sekretärsehefrau nach dem ergebnislosen Verlauf des Versteigerungstermins zurücktrat, nahm ██ noch am selben Tage den Mantel an sich und übergab ihn seiner Ehefrau, mit der er gegen Abend nach Aschaffenburg (damals noch Wohnort der Ehefrau ███) fuhr. Nach seiner Rückkehr von dort fertigte ██ ein Protokoll an, wonach der Mantel zum Höchstgebot von 150 DM einer in ██████████ nicht existierenden Frau „Berta“ zugeschlagen worden sei. Den Betrag von 150 DM zahlte der Beschwerdeführer aus eigenen Mitteln ein.

Soweit der Beschwerdeführer den Schätzwert von 300 DM nachträglich in das von seinem Vorgänger errichtete Pfändungsprotokoll aufgenommen hat, ist er der Urkundenverfälschung im Amt nach § 348 Abs. 2 StGB, im Übrigen wegen Falschbeurkundung im Amt in Tateinheit mit Amtsunterschlagung nach § 350 StGB und Verstrickungsbruch nach § 137 StGB schuldig erkannt worden.

Dass die Strafkammer den Beschwerdeführer mit Recht der Urkundenverfälschung im Amt, der Falschbeurkundung im Amt und des Verstrickungsbruchs schuldig erkannt hat, bedarf keiner näheren Ausführungen; die Revision hat insoweit auch keine Einwendungen erhoben. Sie wendet nur die Anwendung des § 350 StGB zu Unrecht.

Zunächst kann entgegen der Meinung der Revision die Feststellung des Landgerichts aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden, dass der Beschwerdeführer den Mantel sich selbst und nicht seiner Ehefrau zugeeignet hat.

Das Wesen der „Zueignung“ besteht darin, dass der Täter die Sache selbst oder ihren wirtschaftlichen Wert dem eigenen Vermögen einverleibt. Das kann auch durch Zuwendung an einen Dritten geschehen. Erforderlich ist dann aber, dass das eigene Vermögen des Täters seinem Willen entsprechend unmittelbar oder mittelbar eine Änderung zu seinen Vorteil (im weitesten Sinne) erfährt (vgl. u. a. BGHSt 4, 236; 238 f.; BGH GA 1953, 83, 84).

So liegt der Fall hier. Nach § 1360 BGB sind Ehegatten einander verpflichtet, durch ihre Arbeit und mit ihrem Vermögen die Familie angemessen zu unterhalten. Zur Unterhaltsleistung gehört nach § 1360a BGB u. a. auch die Befriedigung der persönlichen Bedürfnisse des anderen Ehegatten, also auch die Versorgung mit Kleidung. Wenn also der Beschwerdeführer den Pelzmantel für seine Ehefrau erwarb, so hat er damit der ihm obliegenden Verpflichtung zur Beschaffung von Kleidung nachgekommen; sollte er den Pelzmantel nicht in Erfüllung dieser Verpflichtung, sondern nur seiner an dem Mantel hoch interessierten Ehefrau zu Gefallen erstanden haben, so muss darin zwar nicht notwendig eine Schenkung im Sinne der §§ 516 ff. BGB (vgl. § 1360b BGB), aber doch immerhin eine „unentgeltliche“ Zuwendung im Sinne der von der Rechtsprechung zum Begriff der „Zueignung“ entwickelten Rechtsgrundsätze erblickt werden. In dem einen wie in dem anderen Falle hat der Beschwerdeführer aus der Zuwendung des Pelzmantels an seine Ehefrau Nutzen für sich selbst gezogen: im ersten Falle insofern, als er von der Verpflichtung zur Anschaffung eines neuen Wintermantels für seine Ehefrau freigeworden ist; im zweiten Falle insofern, als er ersichtlich Vorteile nicht geldwerter Art hinsichtlich der Beziehungen zu seiner Ehefrau hatte und außerdem unter Ersparung einer Aufwendung aus seinem eigenen Vermögen (Unterschiedsbetrag zwischen wirklichem Wert des Mantels und Erwerbspreis) „freigebig“ war (siehe BGHSt 4, 236, 238, 239). Im Übrigen würde es auch jeder Lebenserfahrung widersprechen, wenn man annehmen wollte, der Angeklagte habe nicht den Willen gehabt, den Pelzmantel seinem eigenen Vermögen einzuverleiben und ihn alsdann seiner Ehefrau zuzuwenden.

Die Zueignung war auch rechtswidrig. Weder ███ noch seine Ehefrau hatten einen Rechtsanspruch auf Übereignung des Pelzmantels.

Der Beschwerdeführer war zudem überhaupt nicht befugt, den Mantel nach dem ergebnislosen Verlauf des Versteigerungstermins freihändig zu verkaufen; hierzu hätte es nach § 825 ZPO einer nur auf Antrag der Gläubigerin oder der Schuldnerin zulässigen Anordnung des Vollstreckungsgerichts bedurft. Weiterhin war es dem Angeklagten nach § 456 BGB (siehe auch § 141 Nr. 4 GVGA) untersagt, den Mantel für sich (oder seine Ehefrau) zu erwerben. Ohne Bedeutung für die Rechtswidrigkeit der Zueignung ist es, dass nach den Urteilsausführungen in anderem Zusammenhang sich nicht feststellen ließ, dass bei einer ordnungsgemäßen Versteigerung ein höherer Erlös für den Pelzmantel erzielt worden wäre.

Die übrigen, äußeren Merkmale des § 350 StGB sind ebenfalls bedenkenfrei festgestellt. Dasselbe gilt von den inneren Tatbeständen.

Zutreffend hat die Strafkammer zwischen der Urkundenverfälschung im Amt einerseits und den übrigen Vergehen andererseits Tatmehrheit nach § 74 StGB für gegeben erachtet. Zu Unrecht hat sie hingegen angenommen, dass die Falschbeurkundung im Amt mit den Vergehen der Amtsunterschlagung und des Verstrickungsbruchs tateinheitlich nach § 73 StGB zusammentreffe; in Wahrheit liegt Tatmehrheit vor. Doch gereicht dies dem Angeklagten nicht zum Nachteil.

Dahingestellt bleiben kann, ob der Angeklagte nicht auch wegen Untreue hätte verurteilt werden müssen; denn auch insoweit ist der Angeklagte nicht beschwert.

Zu Unrecht wendet sich die Revision dagegen, dass das Landgericht die sämtlichen Einzelfälle der Falschbeurkundung im Amt als selbständige Handlungen im Sinne des § 74 StGB gewertet hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (u. a. BGHSt 1, 315, 316; 2, 163, 167; NJW 1953, 1112 Nr. 27) muss der für die Annahme einer fortgesetzten Tat unerlässliche Gesamtvorsatz (BGHSt 16, 351) beschaffen sein, dass er vor oder spätestens bei Verwirklichung des ersten Teilaktes der vom Täter geplanten Handlungsreihe deren sämtliche Teile in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung umfasst. Das Vorliegen eines solchen Vorsatzes hat die Strafkammer hier aber gerade verneint, ohne dass dabei tatsächliche oder rechtlich irrige Erwägungen zutage treten.

Keinen Bestand kann das Urteil dagegen in den Fällen II D I bis 3 haben.

Nach den Urteilsfeststellungen hat der Beschwerdeführer in diesen Fällen Aufträge von Gläubigern, den Schuldner zu verhaften und zur Ableistung des Offenbarungseides vorzuführen, nicht ausgeführt, obwohl er die Schuldner angetroffen hat. Er ließ sich in den Fällen 1 und 2 vielmehr Ratenzahlungen oder baldige Zahlung versprechen; im Fall 3 gab er von der Verhaftung ab, weil der Schuldner versprach, an einem späteren Tage am Anschluss an eine Verhandlung beim Amtsgericht ████ sich aus den Vollstreckungsakten zur Leistung des Offenbarungseides aufzusuchen. Um den Gläubigern gegenüber gedeckt zu sein, setzte er auf die später von ihm erstellten Protokolle jeweils gesondert den Vermerk, er habe den Schuldner an im Einzelnen näher ████████████ Tagen nicht angetroffen.

Diese Vermerke waren, wie ██ wusste, mindestens teilweise falsch.

Die Strafkammer hat den Angeklagten in jedem der Fälle der Falschbeurkundung im Amt schuldig befunden; sie ist dabei davon ausgegangen, dass den erwähnten Vermerken Urkundeneigenschaft im Sinne des § 348 Abs. 1 StGB zukomme.

Die Annahme des Landgerichts ist rechtsirrig.

Nach § 187 Nr. 4 GVGA hat der Gerichtsvollzieher in Fällen, in denen er gegen einen Schuldner nicht vollstrecken kann, weil dieser nicht aufzufinden oder nicht anzutreffen ist, das zu den Akten zu vermerken (und unverzüglich den Gläubiger zu benachrichtigen). Solche bloßen Aktenvermerke genießen keinen öffentlichen Glauben, auch dann nicht, wenn sie, wie hier, einem Protokoll beigefügt werden (vgl. RG DJ 1937, S. 200).

Der Angeklagte hat sich hiernach in den drei Fällen nicht der Falschbeurkundung im Amt schuldig gemacht; auch eine andere strafbare Handlung scheidet aus.

Er ist daher in Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO von hier aus freizusprechen.

II. Strafausspruch

Soweit der Schuldspruch bestehen bleibt, gibt die Bemessung der Einzelstrafen zu keinen durchgreifenden Bedenken Anlass. In dem vorletzten Absatz auf S. 51 des Urteils sind zwar für die Fälle II und 6 (= I Nr. 2 und 9 des Eröffnungsbeschlusses) keine Einzelstrafen enthalten. Wie die Ausführungen zur Strafzumessung im Zusammenhang mit der Sachverhaltsschilderung zu den beiden Fällen zweifelsfrei ergeben, hat die Strafkammer jedoch in den beiden Fällen ebenso wie in den gleichgelagerten Fällen A I 3, 7 und 9 (= Nr. 1, 3, 12, 15 und 14 des Eröffnungsbeschlusses) je eine Gefängnisstrafe von sechs Wochen festsetzen wollen. Es handelt sich hierbei offensichtlich um ein bloßes Versehen. Das Urteil braucht daher insoweit nicht aufgehoben zu werden; vielmehr genügt seine Berichtigung, die der Strafkammer überlassen bleiben muss.

Außer im Fall der Verurteilung wegen Falschbeurkundung im Amt in Tateinheit mit Amtsunterschlagung und Verstrickungsbruch (Fall II I = Nr. 20 des Eröffnungsbeschlusses) hat das Landgericht in allen Fällen auf Gefängnisstrafen unter drei Monaten erkannt, aber zu § 27b StGB nicht ausdrücklich Stellung genommen. Dass die Strafkammer die Vorschrift etwa übersehen hätte, ist auszuschließen. Sie hat vielmehr ersichtlich bei der großen Zahl der Verfehlungen des Beschwerdeführers die sachlichen Voraussetzungen für eine Anwendung des § 27b StGB als nicht gegeben erachtet und einen ausdrücklichen Ausspruch nach Lage des Falles für überflüssig gehalten. Das ist nicht zu beanstanden (vgl. BGH LM Nr. 1 zu § 27b StGB).

Mit Sicherheit lässt sich nicht feststellen, dass die irrige Vorurteilung des Beschwerdeführers in den Fällen II D I bis 3 die Bemessung der Einzelstrafen in den übrigen Fällen, soweit nicht ohnehin auf die gesetzliche Mindeststrafe erkannt ist, zu seinen Nachteil beeinflusst hat. Sie können daher bestehen bleiben. Wegen Wegfalls der Einzelstrafen in den Fällen II D I bis 3 muss jedoch der Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen hierzu aufgehoben werden.

Hiernach war das Urteil in den Fällen II D I bis 3 der Urteilsgründe aufzuheben und der Angeklagte insoweit freizusprechen. Aufzuheben war das Urteil ferner im Ausspruch über die Gesamtstrafe und die Sache in diesem Umfang an das Landgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurückzuverweisen. Im Übrigen war die Revision als unbegründet zu verwerfen.