Revision: Vorsitzender entscheidet zunächst über Zeugenvereidigung (§ 61 Nr. 3 StPO)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Diplom-Volkswirt Dr. █████, geboren am █████ 1903 in [REDACTED], wegen aktienrechtlicher Untreue u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Mai 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident [REDACTED], als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Lantel, Bundesrichter Dr. Geier, Bundesrichter Clanzmann, als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Im Falle des § 61 Nr. 3 StPO entscheidet über die Vereidigung eines Zeugen zunächst der Vorsitzende. Eines Gerichtsbeschlusses bedarf es nur, wenn ein am Verfahren Beteiligter es beantragt.

Aktenzeichen: 1 StR 113/51

Urteil vom 26. Oktober 1950

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Heidelberg vom 10. November 1950 insoweit aufgehoben, als es über die Anrechnung der Untersuchungshaft entscheidet. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

I. Zu den Verfahrensrügen.

Die Revision fühlt sich beschwert, weil das Landgericht des Verfahrens gegen den Mitangeklagten Dr. █████ abgetrennt und gegen den Beschwerdeführer allein verhandelt hat. █████ war durch das erste Urteil des Landgerichts vom 13. Dezember 1949, das auf Revision vom Oberlandesgericht aufgehoben wurde, zu einem Jahr und drei Monaten Gefängnis verurteilt worden; aus den Akten ergibt sich, dass er sich danach nach Südamerika begeben hat und bisher nicht zurückgekehrt ist. Das Landgericht hat deshalb durch Beschluss vom 26. Oktober 1950 (als 639) unter Berufung auf § 4 StPO das Verfahren gegen ihn abgetrennt. Das war zulässig. Auf § 4 StPO brauchte nicht Bezug genommen zu werden, denn diese Vorschrift handelt von der Verbindung und Trennung zusammenhängender Strafsachen, die einzeln zur Zuständigkeit verschiedener Gerichte gehören. Hier war das Landgericht von vornherein für beide Sachen zuständig. Für einen solchen Fall enthält die StPO keine Vorschrift über die Trennung. Daraus kann nur gefolgert werden, dass sie nach dem Ermessen des Gerichts jederzeit möglich ist. Das Gesetz ist daher durch den Trennungsbeschluss des Landgerichts nicht verletzt (vgl. RG in Gold. Arch. 43, 401).

Die Revision rügt, das Verbot der Strafschärfung (§ 358 Abs. 2 StPO) sei durch die Entscheidung über die Untersuchungshaft verletzt. Das angefochtene Urteil hat dem Angeklagten auf seine Strafe von zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis acht Monate Untersuchungshaft angerechnet. In dem ersten Urteil vom 13. Dezember 1949, das auf sieben Jahre sieben Monate Gefängnis lautete, waren ihm zwei Monate Untersuchungshaft angerechnet. Das Verbot der Strafschärfung könnte nur dann verletzt sein, wenn das neue Urteil weniger als zwei Monate Untersuchungshaft angerechnet hätte. Das ist nicht der Fall. Dass das Landgericht die zwischen dem ersten und zweiten Urteil erlittene Untersuchungshaft nicht angerechnet hat, verstößt nicht gegen das Verbot der Strafschärfung; bei diesem kommt es nur auf einen Vergleich der in dem ersten und zweiten Urteil erkannten Strafen an.

Ob die Entscheidung über die Untersuchungshaft sachliches Recht verletzt, ist an anderer Stelle zu erörtern (siehe II b).

Einen Verstoß gegen § 267 StPO findet die Revision darin, dass das Landgericht den Vertrag zwischen der Frau des Angeklagten und den Po[REDACTED]-Zementwerken A.G. über die Abdeckung des von dem Angeklagten verursachten Schadens im Urteil nicht als strafmildernd erwähnt hat. Nach § 267 Abs. 3 müssen die Urteilsgründe die Umstände anführen, die für die Zumessung der Strafe bestimmend gewesen sind. Das ist hier geschehen. Der behauptete Verfahrensverstoß liegt daher nicht vor. Wenn die Strafkammer einen beachtlichen Strafmilderungsgrund nicht berücksichtigt haben sollte, so verletzt dies nicht die Verfahrensvorschrift des § 267 Abs. 3 StPO. Ob eine Verletzung sachlichen Rechts darin liegt, wird in anderem Zusammenhang geprüft (siehe II 3a).

Sollte die Revisionsrüge dahin zu verstehen sein, dass das Landgericht den Vertrag nicht zum Gegenstand der Verhandlung gemacht und damit gegen die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) verstoßen habe, so wäre auch diese Rüge unbegründet. Im Sitzungsprotokoll ist vermerkt, dass der Verteidiger den Vertrag verlesen habe und dass er zu den Akten genommen worden sei (Bl. 66). Daraus muss geschlossen werden, dass der Vertrag erörtert worden ist. Nach dem eigenen Vortrag der Revision hat auch der Zeuge Dr. ███████ darüber Aussagen gemacht. Das war ausreichend. Eine Verlesung des Vertrags war von keiner Seite beantragt worden.

Die Revision ist der Ansicht, das Landgericht habe gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme dadurch verstoßen, dass es den Brief des ████ vom 7. März 1949 in der Hauptverhandlung verlesen habe. In diesem Brief ermutigt ████ den Angeklagten, der Staatsanwaltschaft zu erklären, dass er von dem Angeklagten erhebliche Beträge zur Beschaffung von Kohlen erhalten habe. Diese Behauptung hat ████, als er in der ersten Hauptverhandlung des Landgerichts vom 12., 13. Dezember 1949 als Zeuge vernommen wurde, nicht aufrechterhalten. Auch der Angeklagte hat sich inzwischen zu ihrer Unwahrheit bekannt. Daraus ergibt sich, dass das Landgericht durch die Verlesung des Briefes nur über dessen Dasein und Inhalt, nicht aber über die Wahrheit seines Inhalts Beweis erheben wollte. Die Verlesung des Briefes hat also nicht dazu gedient, eine persönliche Vernehmung des ████ zu ersetzen. Sie verstieß daher nicht gegen den von der Revision angeführten, in § 250 StPO enthaltenen Grundsatz, war vielmehr nach § 249 StPO zulässig.

In der Hauptverhandlung des Landgerichts ist der Prokurist █████ als Zeuge uneidlich vernommen worden. Die Revision ist der Ansicht, der Zeuge hätte vereidigt werden müssen. Sie beanstandet ferner, dass über die Nichtvereidigung kein Beschluss der Strafkammer ergangen sei.

a) Was den zweiten Einwand anlangt, so enthält das Sitzungsprotokoll in seiner ursprünglichen Fassung über den Zeugen █████ den Vermerk: „Der Zeuge wurde vernommen; auf die Vereidigung wird gemäß § 61 Nr. 3 verzichtet“ (Bl. 66). Das Protokoll ist nach Eingang der Revisionsbegründung durch einen vom Vorsitzenden und Urkundsbeamten unterschriebenen „Berichtigungsbeschluss“ vom 29. Januar 1951 dahin berichtigt worden, dass es anstelle des oben wiedergegebenen Vermerks nunmehr heißt: „Von der Vereidigung wurde gemäß § 61 Nr. 3 StPO abgesehen“ (Bl. 760). Es bedarf keiner Stellungnahme zu der Streitfrage, ob einer Revisionsrüge, die bei Zugrundelegung des Sitzungsprotokolls begründet wäre, nachträglich durch Berichtigung des Protokolls die Grundlage entzogen werden kann. Aus beiden Fassungen ergibt sich, dass ein Beschluss über die Nichtvereidigung nicht ergangen ist; da keine der Protokollfassungen einen Gerichtsbeschluss erwähnt, steht fest, dass keiner ergangen ist (§ 274 StPO). Andererseits beweist die Bezugnahme auf § 61 Nr. 3 StPO, dass die Nichtvereidigung dennoch auf einer in der Hauptverhandlung ergangenen Entscheidung beruht. Das kann nur eine Entscheidung des Vorsitzenden gewesen sein. Der Vorsitzende hat die Voraussetzungen des § 61 Nr. 3 StPO als gegeben angesehen, demnach der Aussage des Zeugen █████ keine wesentliche Bedeutung beigemessen, auch im Falle der Vereidigung keine wesentliche Aussage erwartet. Einer ausdrücklichen Anführung dieser beiden Gründe bedurfte es neben der Berufung auf die gesetzliche Vorschrift nicht (BGH vom 6. März 1951 – 2 StR 20/51).

Der in der ersten Lesung des Protokolls erwähnte Verzicht kann nicht mehr bedeuten, als dass die Parteien mit dem Vorsitzenden über die Nichtvereidigung einig waren. Dass der Vorsitzende einen Verzicht der Parteien allein als hinreichenden Grund für die Nichtvereidigung angesehen und eine selbständige Entscheidung nicht getroffen hätte, wird durch die Berufung auf § 61 Nr. 3 StPO ausgeschlossen. Mit dieser Auslegung stimmen übrigens die Darstellungen der Revision und der Gegenäußerung des Staatsanwalts überein.

Es war auch zulässig, dass der Vorsitzende zunächst allein über die Nichtvereidigung entschied. Das folgt aus seiner Prozessleitungsbefugnis (§ 238 StPO). Die vorläufige Entscheidung des Vorsitzenden wurde dadurch endgültig, dass weder ein Mitglied des Gerichts noch der Staatsanwalt noch der Angeklagte noch sein Verteidiger die Entscheidung der Strafkammer verlangt haben. Dies entspricht gefestigter Rechtsprechung. Sie hat sich in der Zeit entwickelt, in der die Strafprozessordnung die Vereidigung der Zeugen grundsätzlich vorschrieb und ihr Unterbleiben nur ausnahmsweise dem Ermessen des Gerichts überließ (vgl. RGSt 57, 261; 68, 394). Sie galt auch, solange – seit 1943 – die Vereidigung in allen Fällen im Ermessen des Gerichts stand (OGHSt 1, 208). Für den in § 61 Nr. 3 StPO jetzt geregelten Fall kann nichts anderes gelten. Allerdings ist dort Voraussetzung der Nichtvereidigung, dass dem Gericht die Aussage keine wesentliche Bedeutung beilegt und nach seiner Überzeugung auch unter Eid keine wesentliche Aussage zu erwarten ist. Aber auch in den früher vom Gesetz vorgesehenen Fällen war die Entscheidung dem Ermessen des Gerichts überlassen, und bei der von der Rechtsprechung zugelassenen vorläufigen Entscheidung des Vorsitzenden handelte es sich um die Ausübung dieses Ermessens. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Vorsitzende nicht auch die Ermessensentscheidung nach § 61 Nr. 3 vorläufig sollte treffen können, die Ausübung des Ermessens in diesem Falle an strengere gesetzliche Voraussetzungen gebunden wäre. Im Übrigen kann jedes Gerichtmitglied und jeder andere am Verfahren Beteiligte alsbald eine Entscheidung des vollbesetzten Gerichts herbeiführen, wenn die Vereidigung nachgeholt werden soll, weil sich – spätestens bei der Urteilsberatung – ergibt, dass der vom Vorsitzenden angenommene Grund der Nichtvereidigung nicht gegeben ist. Deshalb liegt in der Tatsache, dass hier der Vorsitzende unter dem selbstverständlichen Vorbehalt aller dieser Möglichkeiten zunächst allein über die Nichtvereidigung entschieden hat, keine Gesetzesverletzung.

b) Die weitere Revisionsrüge hat zum Gegenstand, ob die Nichtvereidigung des █████ sachlich gerechtfertigt war. Das Revisionsgericht hat zu prüfen, ob das Urteil mit der in der Entscheidung des Vorsitzenden zum Ausdruck gekommenen Auffassung übereinstimmt, der Aussage des Zeugen komme keine wesentliche Bedeutung zu. Im Urteil ist die Aussage an einer Stelle erwähnt, und zwar im Eingang des mit „Beweiswürdigung“ überschriebenen Abschnitts, wo es heißt: „Dieser Sachverhalt ist durch die Aussagen der Zeugen █████, █████, █████, █████, sowie durch das teilweise Geständnis des Angeklagten █████ erwiesen.“ Diese formelhafte Wendung bedeutet nach der Übung der Gerichte eine von Gesetz nicht vorgeschriebene Aufzählung aller in der Hauptverhandlung verwendeten Beweismittel. Sie beweist nicht, dass die Aussage jedes aufgeführten Zeugen eine wesentliche Bedeutung gehabt hätte (vgl. BGH vom 9. Februar 1951 – 2 StR 5/51). Sie sagt hier deshalb auch nichts über die Bedeutung der Aussage des Zeugen █████.

Der „Sachverhalt“, von dem das Gericht spricht, ist die der Beweiswürdigung vorangegangene ausführliche Schilderung der Straftaten mit ihrer Vorgeschichte und ihren Begleitumständen, und enthält Wesentliches und Unwesentliches. In den nachstehenden Erörterungen wird die Aussage des Zeugen █████ im Gegensatz zu der anderer Zeugen an einer Stelle mehr verwertet. Der Schuldspuch gegen den Angeklagten beruht auf Schlüssen, die das Gericht gezogen hat einmal aus dem teils durch Urkunden festgestellten, teils vom Angeklagten eingeräumten, teils durch die Zeugen █████, █████ und █████ bekundeten Geschehensablauf, zum anderen aus der Art, in der sich der Angeklagte selbst im Laufe des Verfahrens eingelassen hat. Die Revision behauptet, █████ habe vor der Polizei am 22. März 1949 also während des Vorverfahrens ausgesagt, der Angeklagte habe gegenüber █████ in den letzten Augusttagen 1948 von einem großen Geldbetrag gesprochen, den er zur Verfügung habe; er habe █████ aufgefordert, sich an ihn zu wenden, falls er – für den Betrieb besonders günstig einkaufen könne. Dagegen behauptet die Revision nicht, und ebensowenig ist es aus dem Urteil erkennbar, dass █████ Gleiches auch in der Hauptverhandlung ausgesagt oder dass er es bestritten hätte. Wenn das eine oder das andere der Fall gewesen wäre, so wäre das für die Entscheidung des Landgerichts offensichtlich unerheblich gewesen. Denn das Landgericht unterstellt selbst die geringe, aber doch nicht auszuschließende Möglichkeit, dass der Angeklagte, als er wenige Tage nach dem 26. August 1948 von █████ und █████ die 100.000 DM erhielt, noch willens war, den Betrag für die Gesellschaft und nicht für seine eigenen Zwecke zu verwenden, und dass er sich zur Veruntreuung des Betrags erst nachher entschloss (S. 19, 5). Es ergibt sich aus alledem, dass die Aussage des Zeugen █████ für die Strafkammer keine wesentliche Bedeutung gehabt hat. Das Unterbleiben der Vereidigung des Zeugen ist somit keine Gesetzesverletzung.

II. Zur Sachrüge.

Zum Schuldspuch.

Das Landgericht hat – in Übereinstimmung mit seinem ersten Urteil – für erwiesen erachtet: Der Angeklagte, der Vorstandsmitglied der Po[REDACTED]-Zementwerke A.G. in [REDACTED] war, hat 100.000 DM, die von den amerikanischen Partnern eines Exportgeschäfts neben dem vereinbarten Dollarpreis in DM an die Gesellschaft gezahlt worden waren und die er in Verwahrung genommen hatte, sich zugeeignet und zu einem erheblichen Teil auch für eigene Zwecke verwendet. Er hat demnach, als der Exportvertrag wegen Widerrufs der Genehmigung der [REDACTED] hinfällig wurde, einen Betrag von 100.000 DM nebst einem Aufgeld von 35.000 DM aus Gesellschaftsmitteln an die amerikanischen Partner zurückgezahlt. Die Entnahme der 135.000 DM aus der Gesellschaftskasse wurde durch drei gefälschte Belege verdeckt.

Das Landgericht würdigt sowohl die Zueignung der 100.000 DM als auch die Entnahme des Aufgeldes von 35.000 DM aus der Gesellschaftskasse als Vergehen der aktienrechtlichen Untreue nach § 294 AktG. In der Hingabe der drei gefälschten Belege an den Kassierer der Gesellschaft sieht das Landgericht eine Urkundenfälschung im Sinne des § 267 StGB.

Diese Beurteilung steht im Einklang mit der rechtlichen Feststellung des früheren Revisionsurteils. Der erkennende Senat tritt ihr ebenfalls bei.

Im Einzelnen ist zu bemerken:

a) Die Revision behauptet, der Angeklagte sei zu der von ihm vorgenommenen Verfügung über die 100.000 DM berechtigt gewesen oder habe sich mindestens für berechtigt gehalten. Das steht durchweg im Widerspruch zu den Feststellungen und ist deshalb in dieser Instanz nicht beachtlich. Dass sich die Feststellungen mit Beweiserhebungen nicht vereinbaren ließen, ist unrichtig. Das wäre nur der Fall, wenn die Feststellungen unmöglich wären. Davon kann aber keine Rede sein. Dass das Landgericht den genauen Zeitpunkt der Tat und den Verbleib der 100.000 DM nicht restlos feststellen konnte, bot kein rechtliches Hindernis für die Annahme des Tatbestandes der Untreue.

b) Dafür, ob in der Zahlung des Aufgeldes von 35.000 DM eine Untreue liegt, ist von Bedeutung, ob die Gesellschaft zur Zahlung des Betrags verpflichtet war. Das Landgericht hat dies mit Recht verneint. Die Gesellschaft hatte allenfalls ihre Bereicherung zurückzugeben, soweit nicht diesem Anspruch § 817 Satz 2 BGB entgegenstand. Eine über 100.000 DM hinausgehende Bereicherung war nicht eingetreten. Der Vorsatz des Angeklagten ist im Urteil ausreichend festgestellt. Was die Revision sonst zu diesem Punkt vorbringt, ist wiederum rein tatsächlicher Art.

c) Die Merkmale der Urkundenfälschung sind richtig festgestellt, insbesondere auch, dass der Angeklagte im Rechtsverkehr täuschen wollte.

d) Dass das Landgericht im Gegensatz zu seinem ersten Urteil die beiden Untreuefälle als selbständige Taten angesehen hat, ist zutreffend begründet und von der Revision nicht beanstandet. Die drei Fälle des Gebrauchmachens von gefälschten Urkunden hat das Landgericht als eine fortgesetzte Tat gewürdigt und angenommen, dass diese mit der zweiten Untreuehandlung wegen der 35.000 DM rechtlich zusammentreffe (§ 73). Ob das richtig ist, kann dahinstehen; der Angeklagte ist dadurch nicht beschwert.

2. Zum Strafausspruch erhebt die Revision zwei Rügen:

a) Die Tatsache, dass zwischen der Ehefrau des Angeklagten und den Po[REDACTED]-Zementwerken A.G. ein Vertrag über die Abdeckung des Schadens zustande gekommen sei, sei nicht strafmildernd berücksichtigt worden. Der Vertrag ist in der Hauptverhandlung erörtert worden (siehe oben II 3). Das Urteil führt aus, als einziger Strafmilderungsgrund sei die bisherige Strafosigkeit des Angeklagten in Betracht gezogen worden. Die Strafzumessung liegt im Ermessen des Tatrichters. In vielen Fällen wird die Wiedergutmachung entstandenen Schadens strafmildernd berücksichtigt werden müssen. Dass die Strafkammer das verkannt hätte, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Eine Verpflichtung zu dieser Berücksichtigung besteht nicht ausnahmslos, zumal dann nicht, wenn die Wiedergutmachung von dritter Seite geleistet wurde. Wenn die Strafkammer gegenüber den gegen den Angeklagten sprechenden Umständen, nämlich seiner Geldgier, seinem grenzenlosen Egoismus und der Höhe des strafbar angerichteten Schadens nur seine bisherige Straflosigkeit mildernd wirken lassen zu können, so lag das im Rahmen ihres Ermessens und verletzt nicht das Gesetz.

b) Der Revisionsangriff gegen die Entscheidung der Strafkammer über die Anrechnung der Untersuchungshaft ist auch sachlichrechtlich zu würdigen. In Untersuchungshaft war der Angeklagte seit dem 29. August 1949. Die Haft dauerte beim Erlass des angefochtenen Urteils (10. November 1950) noch an. Die Strafkammer hat 8 Monate der Untersuchungshaft auf die Strafe angerechnet; nicht angerechnet sind also über 6 Monate. Die Strafkammer begründet ihre Entscheidung damit, der Angeklagte habe durch die Forderung, es müsse unbedingt der Zeuge █████ vernommen werden, der alles aufklären könne, bewirkt, dass das Verfahren erheblich verzögert worden sei. Die Berufung auf den Zeugen █████ sei aber nur ein „Verzögerungsmanöver“ gegenüber dem Gericht gewesen. Die durch die Suche nach █████ nutzlos verstrichene Zeit müsse zu Lasten des Angeklagten gehen.

In ihrem ersten Urteil hatte die Strafkammer dem Angeklagten 2 Monate Untersuchungshaft angerechnet, die Anrechnung weiterer Haft aber abgelehnt, weil der Angeklagte durch die Einlegung einer unbegründeten Haftbeschwerde die Verlesung des Hauptverhandlungstermins veranlasst und so die Dauer der Untersuchungshaft selbst verschuldet habe. Diese Begründung hat das frühere Revisionsgericht beanstandet, weil es unzulässig sei, dem Angeklagten den Gebrauch prozessualer Rechtsbehelfe zum Nachteil gereichen zu lassen. Mit dieser Ansicht des Revisionsgerichts steht die jetzige Begründung der Strafkammer nicht im Widerspruch; denn § 358 Abs. 1 StPO verstößt sie daher nicht.

Sie ist aber aus anderen Gründen rechtlich nicht haltbar. Sie liegt im Ermessen des Tatrichters, inwieweit er Untersuchungshaft anrechnet; soweit es eine Billigkeitsentscheidung ist, hat der Revisionsrichter sie nicht nachzuprüfen; eine von ihm zu beanstandende Gesetzesverletzung ist aber gegeben, wenn der Tatrichter seiner Ermessensentscheidung unrichtige Annahmen zugrunde legt. Das ist hier mehrfacherweise geschehen. Aus dem Urteil geht hervor, dass █████ in der ersten Hauptverhandlung am 12., 13. Dezember 1949 als Zeuge vernommen worden ist. Bis dahin hatte sich der Angeklagte etwa 3½ Monate in Untersuchungshaft befunden. Es können also nicht mehr als diese 3½ Monate der Untersuchungshaft durch die Suche nach █████ nutzlos verstrichen sein. Andere Gründe für die Nichtanrechnung der Untersuchungshaft gibt die Strafkammer nicht an. Es muss daher damit gerechnet werden, dass es der alleinige Grund der Entscheidung war. Die Entscheidung über die Nichtanrechnung der über 8 Monate hinausgehenden Untersuchungshaft entbehrt daher einer rechtlich einwandfreien Begründung und kann daher nicht aufrechterhalten bleiben.

Im Übrigen lässt der Strafausspruch des angefochtenen Urteils keinen Rechtsfehler erkennen.

Das angefochtene Urteil muss daher insoweit aufgehoben werden, als das Landgericht eine Anrechnung der Untersuchungshaft abgelehnt hat (§ 353 StPO). In diesem Umfang ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen (§ 354 StPO). Zu der von der Revision beantragten Verweisung an ein anderes Landgericht besteht kein Anlass.

Im Übrigen kann die Revision keinen Erfolg haben.