Revision: Umqualifikation in versuchte Unterschlagung; Strafausspruch aufgehoben

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

in der Strafsache gegen ██ Werner H., █████ dort geboren am ████████ 1962, zur Zeit in Haft, wegen Mordes u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. März 1985, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

Richter am Bundesgerichtshof Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Foth, Granderath als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt █ als Verteidiger,

Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 7. Dezember 1984 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass an die Stelle der Worte „des versuchten Diebstahls“ die Worte „der versuchten Unterschlagung“ treten; b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes, rechtlich zusammentreffend mit versuchter Vergewaltigung und mit sexueller Nötigung, zu lebenslanger Freiheitsstrafe sowie wegen versuchten Diebstahls zu Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs.

I. 1. Da eine tote Person keinen Gewahrsam mehr hat (RGSt 58, 228, 229; Eser in Schönke/Schröder, StGB, 21. Aufl., § 242 Rdn. 21), ist der Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen (UA S. 8) nicht des versuchten Diebstahls, sondern lediglich der versuchten Unterschlagung (§ 246, §§ 22, 23 StGB) schuldig. Der vom Senat vorgenommenen Änderung des Schuldspruchs steht § 265 Abs. 1 StPO nicht entgegen, weil der insoweit geständige Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

2. Im Übrigen ist die Revision, soweit sie den Schuldspruch betrifft, offensichtlich unbegründet.

II. Hingegen kann, wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat, der Strafausspruch nicht bestehen bleiben.

1. In Übereinstimmung mit dem Sachverständigen Dr. Vogel hat das Schwurgericht nicht ausschließen können, dass bei Begehung der abgeurteilten Taten die Schuldfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 21 StGB erheblich vermindert war (UA S. 12). Es bejaht eine Beeinträchtigung des Hemmungsvermögens auf Grund von Alkoholeinwirkung – die Blutalkoholkonzentration betrug zur Tatzeit 2,15 ‰ (UA S. 12/13) – und der Persönlichkeitsstruktur des seit seiner Geburt schwer hirngeschädigten Angeklagten (vgl. UA S. 3/4).

Allerdings sieht § 21 StGB auch bei der absolut bestimmten Strafdrohung des § 211 StGB nur eine fakultative Strafmilderung vor. Der Tatrichter hat unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob die Strafrahmenmilderung gemäß § 49 Abs. 1 StGB vorzunehmen oder zu versagen ist. Dabei kann sich ergeben, dass die vom Gesetz vorgesehene Regelstrafe schuldangemessen ist, weil die infolge der Verminderung der Schuldfähigkeit geringere Schuld des Täters durch andere, schulderhöhende Elemente aufgewogen wird. Denn der Schuldgehalt einer Tat bestimmt sich nicht allein nach dem Grad der Schuldfähigkeit des Täters, sondern nach den gesamten Umständen, welche die Tat unter dem Gesichtspunkt der Schuld als mehr oder minder leicht oder schwer erscheinen lassen (BVerfGE 50, 5 = NJW 1979, 207 unter Hinweis auf BGHSt 7, 28; BGH, Urteile vom 13. November 1979 – 1 StR 526/79 – und vom 19. April 1984 – 1 StR 20/84; vgl. ferner BGH, Urt. vom 21. Mai 1980 – 2 StR 8/80 – bei Mösl NStZ 1981, 135).

Die Begründung, mit der das Tatgericht von einer Strafrahmenmilderung abgesehen hat (UA S. 13/14), begegnet jedoch durchgreifenden Bedenken.

2. In Verkennung des Inhalts einer vom Bundesverfassungsgericht gebrauchten Formulierung (BVerfGE 50, 5, 11) meint das Schwurgericht, der eingeschränkten Schuldfähigkeit des Angeklagten komme „bereits“ deshalb „eine weniger starke Bedeutung“ zu, weil sie „nicht auf einer verminderten Einsichtsfähigkeit in das Verbotene der Tat, sondern auf einer Beeinträchtigung des Hemmungsvermögens“ beruht. Diese Erwägung ist rechtsfehlerhaft. Denn es besteht kein Erfahrungssatz des Inhalts, eine erhebliche Verminderung „lediglich“ des Hemmungsvermögens mildere die Schuld nicht so stark wie fehlende Unrechtseinsicht infolge herabgesetzter Einsichtsfähigkeit, jene sei also generell eine Schuldminderung minderen Grades (BGH, Beschl. vom 17. Januar 1980 – 4 StR 742/79 – bei Dreher/Tröndle, StGB 42. Aufl. § 21 Rdn. 4). Wie eine erhebliche Verminderung des Hemmungsvermögens sich auf Tatentschluss und Tatbegehung ausgewirkt hat und welche Bedeutung ihr im Rahmen der Strafrahmenbestimmung und der Strafzumessung zukommt, ist eine nur auf Grund der Umstände des Einzelfalls beantwortbare Frage.

3. Wesentliches Gewicht misst das Schwurgericht weiter der besonderen Verwerflichkeit der Geschehensart bei. Hierzu führt es aus: „Der Angeklagte hat die zunächst beabsichtigte Vergewaltigung gezielt vorbereitet, sich mit einem Revolver bewaffnet, die Kleidung teilweise abgelegt und ist dann auf die benachbarte Balkonterrasse hinübergestiegen. Den anfänglichen Widerstand seines Opfers hat er in brutaler Weise gebrochen. Das Treten auf den Hals des am Boden liegenden Opfers und die bewusste Verlagerung des Gewichtes auf diesen Fuß zeugt von besonderer Gefühllosigkeit. Eine gesteigerte verbrecherische Energie ist darin zu sehen, dass er nach Beendigung seiner sexuellen Handlungen bewusst noch prüfte, ob sein Opfer Lebenszeichen von sich gab. Es spricht auch für eine große Kaltblütigkeit des Angeklagten, dass er, nachdem er das Opfer zu Tode gewürgt hatte, es nicht bei dieser Tat bewenden ließ, sich vielmehr entschloss, die gegebene Situation auszunutzen und die Wohnung seines Opfers gründlich nach einem größeren Geldbetrag zu durchsuchen.“ Umstände, wie das Tatgericht sie anführt, können zwar Rückschlüsse auf die verbrecherische Gesinnung und die Stärke des bei der Tatausführung aufgewendeten Willens gestatten (vgl. § 46 StGB). Sie dürfen aber nicht als schulderhöhend und damit zur Kompensation der eingeschränkten Schuldfähigkeit verwertet werden, wenn sie gerade durch den psychischen Zustand bedingt sind, der die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit begründete (BVerfGE 50, 5, 11/12 unter Hinweis auf BGHSt 16, 360, 363/364; BGH StV 1981, 401; 1984, 202; BGH NStZ 1982, 200/201; BGH, Beschlüsse vom 17. Januar 1980 – 1 StR 742/79 und 4 StR 496/80; BGH, Urteile vom 14. Oktober 1980 – 1 StR 680/80 und vom 16. Dezember 1980 – 1 StR 680/80 sowie vom 1. September 1982 – 2 StR 49/82). Mit dieser Frage setzt sich das Tatgericht nicht auseinander, obwohl dazu auf Grund der Unreife des zur Tatzeit 21 Jahre alten Angeklagten, seiner Bindungsschwäche und Kontaktarmut, seines geringen Selbstwertgefühls und seiner Selbstunsicherheit (UA S. 4) – Persönlichkeitsmerkmale, die mit dazu führten, erheblich verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten bei Tatbegehung nicht auszuschließen (UA S. 12) – aller Anlass bestand.