Revisionen wegen Betrugs und Beihilfe verworfen – Verbotsirrtum und Sachverständigenwahl

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 110/74 He. 74

in der Strafsache gegen

den Feinmechaniker Georg ██ aus ████, geboren █████████ 1926 in █████████████████████,

den nautischen Techniker Werner ███ aus █████, dort geboren ████████████ 1917,

wegen Betrugs

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. August 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mésl, Pikart, Dr. Woesner als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ████ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ███████ ██ als Verteidiger des Angeklagten ██,

Justizhauptsekretär █████

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 28. Februar 1973 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ██ wegen fortgesetzten Betrugs (§ 263 StGB) zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, den Angeklagten ███ wegen Beihilfe zu dieser Tat (§§ 263, 49 StGB) zur Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und die Vollstreckung der gegen ███ verhängten Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Beide Angeklagten rügen mit ihren Revisionen die Verletzung sachlichen Rechts, der Angeklagte ██ erhebt auch eine Verfahrensrüge.

I. Die Revision des Angeklagten ██

1. Die Verfahrensrüge, das Landgericht habe bei der Auswahl des Sachverständigen § 73 Abs. 2 StPO verletzt, ist offensichtlich unbegründet. Die Revision übersieht bei ihren Darlegungen zur Rolle der Stadt ███ als Kunstzentrum und Sitz hervorragender Kunstsachverständiger, dass es sich im vorliegenden Fall nicht um die Begutachtung von Kunstwerken handelt, sondern dass lediglich das Maß von handwerklichem Geschick zu beurteilen war, das erforderlich ist, um Postkarten auf Faserplatten aufzukleben und anschließend zu lackieren.

2. Sachlich-rechtlich hat die Strafkammer bedenkenfrei dargelegt, dass das Verhalten des Angeklagten den äußeren Tatbestand des Betruges erfüllt. Der Angeklagte hat den Heimarbeitsbewerbern ein Materialpäckchen im Werte von höchstens 10,- DM gegen Zahlung von 50,- DM ausgehändigt; er hat ihnen dabei vorgespiegelt, dass dieser Preis dem Wert des Materials entspreche, dass es sich ferner bei der nach Anleitung vorzunehmenden Verarbeitung des Materials um eine „unkomplizierte“, also leicht zu bewerkstelligende Arbeit handle, und dass endlich durch die Vergütung für die eingereichten Probearbeiten die Rückerstattung der Materialkosten erreicht werden könne.

In Wirklichkeit waren die Anforderungen an die Arbeitsleistung so hoch, dass in den 318 Fällen, die der Tatrichter der Verurteilung zugrunde legt, kein Erwerber auch nur ein einziges von den 20 Probebildern, die jeder zur Bearbeitung erhielt, zur Zufriedenheit der Prüfer fertigstellen konnte; dementsprechend erhielt keiner auch nur einen Teil der aufgewandten 50,- DM rückvergütet. Das entsprach nach den Feststellungen der vorgefassten Absicht des Angeklagten.

3. Zum inneren Tatbestand bedarf der Erörterung lediglich die Frage des Verbotsirrtums. Das angefochtene Urteil führt hierzu aus, der Angeklagte habe es für erlaubt gehalten, dass er das Unternehmerrisiko auf die Heimarbeitsbewerber abwälze, und habe sich insoweit auf die Rechtsansicht des ihn ständig beratenden – in der Zwischenzeit verstorbenen – Rechtsanwalts ████████████████████ berufen. Es habe ihm also das Unrechtsbewusstsein gefehlt. Dieser Verbotsirrtum sei jedoch nicht unverschuldet, weil sich der Angeklagte im vorliegenden Fall nicht mit der Auskunft des ihn ständig beratenden Rechtsanwalts habe begnügen dürfen, sondern sich noch auf andere Weise – etwa durch ein Rechtsgutachten der Universität – (UA S. 109) hätte über die Rechtslage vergewissern müssen.

Mögen diese Erwägungen auch im Einzelnen rechtlich angreifbar sein, so lassen sie im Ergebnis jedenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

a) Ein Täter handelt im schuldbefreienden unvermeidbaren Verbotsirrtum, wenn er trotz zumutbarer Anspannung seines Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige seines Handelns nicht zu gewinnen vermochte (BGHSt 2, 194, 201, 209; 4, 1, 53; 4, 236, 243; 9, 164, 172); hatte er zu dieser Einsicht bei gehöriger Anspannung seines Gewissens gelangen können, so ist der Verbotsirrtum verschuldet. Neben die Pflicht zu eigener Prüfung tritt dabei in den meisten Fällen eine Erkundigungspflicht, an die strenge Maßstäbe anzulegen sind (BGHSt 5, 284, 289) und bei der zu beachten ist, dass sich der Täter der ihm obliegenden persönlichen Entscheidung über Recht oder Unrecht seines Tuns nicht schlechthin dadurch entziehen kann, dass er eine Meinungsäußerung eines Rechtsanwalts einholt (BGHSt 21, 18, 20), auch wenn es viele Fälle geben mag, in denen sich der Täter auf die Beratung durch einen Rechtsanwalt verlassen darf (BGHSt 20, 342, 372; OLG Hamburg NJW 1967, 213, 214).

b) Unerheblich ist in diesem Zusammenhang die vom Angeklagten ins Feld geführte und – ihm folgend – vom Landgericht erörterte Frage, ob und in welchem Umfang er sein „Unternehmerrisiko“ auf die Heimarbeitsbewerber abwälzen durfte (vgl. UA S. 108). Denn hier geht es nicht darum, dass der Bewerber für ihn erkennbar ein Risiko übernahm, für das er, wie bei riskanten Geschäften üblich, durch eine erhöhte Verdienstchance entschädigt werden sollte; der Bewerber wurde vielmehr gerade darüber getäuscht, dass und in welcher Höhe ein Risiko bestand. Die Frage nach dem Unrechtsbewusstsein kann sich also nur dahin stellen, ob der Angeklagte ohne Verschulden annehmen durfte, eine Täuschung des Bewerbers über den Wert des übersandten Materials und über die Chance, dieses Material gewinnbringend einzusetzen, sei unter den besonderen Umständen des Falles entgegen den sonstigen Regeln des kaufmännischen Anstands ausnahmsweise erlaubt.

Dabei lassen die Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht zweifelsfrei erkennen, auf welcher Grundlage Rechtsanwalt █████████████ Rechtsauskunft erteilte; jedoch ergeben beide Möglichkeiten, von denen das Revisionsgericht auszugehen hat, dass die Verurteilung des Angeklagten rechtlich nicht bemängelt werden kann.

aa) Das Landgericht geht zugunsten beider Angeklagten davon aus, sie seien auf Grund der Rechtsberatung durch Rechtsanwalt █████████ überzeugt gewesen, „die Abwälzung des Unternehmerrisikos auf die Heimarbeitsbewerber sei erlaubt, wenn die einwandfreie Herstellung der krakelierten Bildtafeln möglich sei und der Heimarbeitsbewerber daher eine reelle Chance habe, nicht nur seinen Einsatz wieder zu erlangen, sondern auch zu verdienen“ (UA S. 74). Da nach den Feststellungen eine solche reelle Chance gerade nicht bestand, wäre danach Rechtsanwalt █████ bei seiner Beratung, für die Angeklagten erkennbar, von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen mit der Folge, dass sich die Angeklagten nicht auf diese Rechtsauskunft berufen könnten und daher, da sie den wahren Sachverhalt kannten, mit Unrechtsbewusstsein gehandelt hätten. Die Zubilligung eines verschuldeten Verbotsirrtums mit strafmildernder Wirkung wäre dann kein Rechtsfehler zu ihrem Nachteil, sondern würde sie im Gegenteil begünstigen.

bb) Das Urteil lässt aber auch die Möglichkeit offen, dass Rechtsanwalt ██████████ beiden Angeklagten „in Kenntnis der gesamten Umstände ihrer Einlassung entsprechend beraten hatte“ (UA S. 102). Verhielt es sich aber so, dann wusste auch der Angeklagte, dass Rechtsanwalt ███████, mit dem der Entwurf des Werbeschreibens besprochen wurde (UA S. 101), die Hand dazu reichte, die Heimarbeitsbewerber in dem Werbeschreiben über den Wert des Materials und die Chancen einer gewinnbringenden oder mindestens die Unkosten deckenden Verarbeitung zu täuschen. Unter diesen Umständen aber kann sich der Angeklagte ebenfalls nicht auf die Auffassung des Anwalts berufen. Mag auch die bestimmt und sicher erteilte Auskunft eines Rechtsanwalts dann einen unverschuldeten Verbotsirrtum begründen, wenn es sich um die nur dem geschulten Rechtskundigen mögliche Beantwortung einer rechtlichen Fachfrage handelt, so kann doch etwas anderes gelten, wenn die Rechtsordnung unmittelbar auf eine ethische Wertung zurückgreift; denn die Kenntnis, was nach dem Sittengesetz oder nach allgemeiner Anschauung verwerflich ist, ist nicht auf Juristen beschränkt. Vielmehr kann von einem durchschnittlichen Staatsbürger in der Regel die Einsicht verlangt werden, dass sich jede Rechtsausübung, die in einen fremden Rechtskreis eingreift, in den Grenzen von Treu und Glauben und den guten Sitten halten muss; in diesen von dem allgemeinen Anstandsgefühl bestimmten Grenzen kann auch die Auskunft eines Rechtsanwalts den einzelnen nicht davon entbinden, in erster Linie das eigene Gewissen gehörig anzuspannen (BayObLG NJW 1965, 163, 164).

Das gilt insbesondere, wenn es sich dabei – wie hier – um die Beurteilung tatsächlicher Gegebenheiten handelt, die der Täter besser zu übersehen vermag als der von ihm zu Rate gezogene Anwalt.

Selbst wenn also – was nach den Feststellungen nicht wahrscheinlich ist – Rechtsanwalt ███ an der Täuschung der Heimarbeitsbewerber mitgewirkt und diese Täuschung den Angeklagten gegenüber für rechtlich erlaubt erklärt haben sollte, könnten sich die Angeklagten nicht darauf berufen. Denn die rechtliche Würdigung ergibt, dass auch der juristische Laie einen Geschäftsbetrieb dieser Art nicht für anständig und guten kaufmännischen Gepflogenheiten entsprechend ansehen kann, der nur deshalb lebensfähig ist, weil die Besteller des Materials die ihnen in Aussicht gestellten Chancen tatsächlich nicht haben. Die einzige Verdienstmöglichkeit der Angeklagten in den in Betracht kommenden neun Monaten bestand nämlich darin, dass sie die überhöhten Einnahmen für das verschickte Material nicht im Wege der Vergütung für ordnungsgemäß gefertigte Bilder zurückerstatten mussten, da sie für den Verkauf der Bilder noch keine Anstalten getroffen hatten und demgemäß auch kein einziges Bild verkauften.

Die Angeklagten handelten demnach auch bei dieser Fallgestaltung mindestens in verschuldetem Verbotsirrtum, wenn nicht im Bewusstsein des von ihnen verübten Unrechts.

c) Es kommt nach allem nicht mehr auf die – rechtlich bedenkliche – Auffassung des Landgerichts an, ██████████ möglicherweise ein Universitätsgutachten über die Rechtslage einholen müssen. Es muss auch nicht weiter geprüft werden, ob und welche Folgerungen der Angeklagte aus einem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren und einem Bescheid der Regierung von Oberbayern über die Gewerbeuntersagung hätte ziehen müssen; für eine rechtliche Nachprüfung würden dem Revisionsgericht insoweit übrigens die tatrichterlichen Feststellungen nicht ausreichen.

4. Auch im Übrigen hat die Nachprüfung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ███ ersehen lassen.

II. Die Revision des Angeklagten ███

lässt ebenfalls keinen ihn benachteiligenden Rechtsfehler erkennen. Soweit das Landgericht auch zu Gunsten dieses Angeklagten einen vermeidbaren Verbotsirrtum angenommen hat, kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden, da ███ gemeinsam mit ████████ das Unternehmen betrieben und nach den Feststellungen sämtliche Tatumstände gekannt hat.

Ob der Angeklagte zu Recht nur wegen Beihilfe und nicht wegen Mittäterschaft verurteilt worden ist, hat das Revisionsgericht nicht zu prüfen, da er dadurch jedenfalls nicht beschwert ist.

Die Revision ist daher ebenfalls unbegründet.

Pfeiffer Loesdau Mésl