BGH: Aufhebung wegen Ablehnung des Hilfsbeweisantrags und fehlerhafter Verfallsanordnung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 10/90 A 827/89

in der Strafsache gegen den Kraftfahrzeugmechaniker Willy Uwe H. aus M., dort geboren am 13.1.1960, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 13. Februar 1990 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 1. September 1989 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall II 4 der a) Urteilsgründe verurteilt worden ist, im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsb) strafe und über die Verfallsanordnung.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Revision ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit sie die Verurteilung in den Fällen II 1, 2 und 3 der Urteilsgründe sowie die Einziehungsanordnung und den Maßregelaussprach angreift. Doch hat eine zu Fall II 4 der Urteilsgründe erhobene Verfahrensbeschwerde Erfolg. Hierzu hat der Generalbundesanwalt dargelegt:

Die Revision rügt mit Recht die Ablehnung des Hilfsbeweisantrages der Verteidigung auf Vernehmung des Zeugen Hug. Die Verteidigung hatte in dem Hilfsbeweisantrag behauptet, der Zeuge █████ habe dem Zeugen H. in der Justizvollzugsanstalt M. Haschisch zum Erwerb angeboten. Die Strafkammer hat den Hilfsbeweisantrag mit der Begründung abgelehnt, es komme für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen ███ nicht darauf an, ob er dem Zeugen H. Haschisch angeboten habe. Selbst wenn das so wäre, folge daraus nicht, dass der Zeuge ███ den Angeklagten zu Unrecht belastet habe. Diese Ablehnungsbegründung ist mit den sonstigen Ausführungen der Strafkammer zur Glaubwürdigkeit des Zeugen ███ nicht zu vereinbaren. Die Strafkammer hat bei der Würdigung der Aussage des Zeugen ███ ausdrücklich betont (UA S. 24), es hätten sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Zeuge in der Justizvollzugsanstalt selbst Handel mit Haschisch getrieben habe. Sie hat somit der Frage, ob der Zeuge in der Justizvollzugsanstalt mit Haschisch gehandelt hat, im Widerspruch zu der Ablehnungsbegründung doch Bedeutung für die Glaubwürdigkeit des Zeugen beigemessen. Die Verurteilung des Angeklagten im Falle II 4 der Gründe kann deshalb nicht bestehen bleiben.

Dem schließt sich der Senat an. Dieser Fall bedarf der Prüfung durch einen neuen Tatrichter; dieser wird auch Gelegenheit haben, näher darzulegen, inwiefern es sich bei den „drei Bröckchen einer weißen Substanz“ (UA S. 24) um Haschisch handelte. Infolge der Aufhebung der Verurteilung im Fall II 4 der Urteilsgründe musste auch die Gesamtstrafe aufgehoben werden.

Die Anordnung des Verfalls eines Betrages von 2.470 DM hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Maßnahme des Verfalls nach § 73 StGB dient nur dazu, dem Täter den durch eine rechtswidrige Tat erlangten Vermögensvorteil zu entziehen. Lediglich der Gewinn soll abgeschöpft werden (BGHSt 28, 369). Die Strafkammer hat übersehen, dass in den Fällen II 1 und II 2 der Urteilsgründe der Angeklagte von dem Zeugen ██████ den vereinbarten Kaufpreis nicht erhalten hat und schon deswegen ein Gewinn nicht entstanden sein kann. Das Landgericht hat ferner außer Acht gelassen, dass von einem erzielten Erlös die dem Angeklagten entstandenen Kosten und Auslagen abgezogen werden müssen (vgl. BGHSt aaO). Revision und Generalbundesanwalt weisen mit Recht darauf hin, dass dem Angeklagten Kosten für die Beschaffungsfahrten entstanden sind; diese hätten gewinnmindernd berücksichtigt werden müssen.