Revision: Anpassung des Schuldspruchs an § 176 StGB nF und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES. URTEIL

in der Strafsache gegen ██ CS den Schausteller Werner aus ███, dort geboren ██████ █████, zur Zeit in Haft, wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Juni 1974, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Pikart, Dr. Woesner, Herdegen als beisitzende Richter, ████████████████████ ███ der Verhandlung, Staatsanwalt █████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████████ aus ████████ als Verteidiger, Justizangestellter ████

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 26. Juli 1973 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte verurteilt ist wegen sechs Vergehen des sexuellen Missbrauchs von Kindern, in fünf Fällen jeweils in Tateinheit mit einem weiteren Vergehen des sexuellen Missbrauchs von Kindern, sowie wegen versuchten sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen (§ 176 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 1, §§ 43, 73, 74 StGB nF);

b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht München I zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sechs Verbrechen der Unzucht mit Kindern, in fünf Fällen jeweils rechtlich zusammentreffend mit einem weiteren Verbrechen der Unzucht mit Kindern, sowie wegen zweier tateinheitlich zusammentreffender versuchter Verbrechen der Unzucht mit Kindern zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichen Rechts; sie hat zum Teil Erfolg.

I. 1. Der Schuldspruch und der Strafausspruch entsprechen der Rechtslage zu der im Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung geltenden Fassung des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB; ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich.

2. Jedoch muss der Senat nach § 354a StPO berücksichtigen, dass durch das 4. Strafrechtsreformgesetz vom 23. November 1973 (BGBl. I S. 1725), in Kraft getreten am 28. November 1973, der § 176 StGB aF wesentlich geändert worden ist. Da bei dem geständigen Angeklagten auszuschließen ist, dass er sich gegenüber den auch aus den neuen Straftatbeständen hervorgehenden Schuldvorwürfen anders als bisher verteidigen könnte (vgl. BGH, Urteile vom 11. Dezember 1973 – 1 StR 530/73 – und vom 22. Januar 1974 – 1 StR 490/73), kann das Revisionsgericht die auf der Grundlage klarer Feststellungen ergangene Verurteilung von sich aus den neuen Vorschriften anpassen.

a) In den Fällen, in denen der Angeklagte den Geschlechtsteil eines Kindes betastet (Fall II 1, 5 bei einem Mädchen, Fall II 2 bei zwei Mädchen) oder daran geleckt hat (Fall II 3 bei einem Mädchen), ergeben die Feststellungen ohne weiteres, dass eine sexuelle Handlung an einem Kind vorgenommen worden ist (§ 176 Abs. 1 StGB nF).

b) Aber auch in den Fällen, in denen der Angeklagte den Mädchen die Unterhosen heruntergezogen hat, um ihren entblößten Geschlechtsteil zu betrachten (Fälle II 1 bis 5), hat er sexuelle Handlungen an Kindern vorgenommen (§ 176 Abs. 1 StGB nF). Denn auch diese Begehungsform ist nicht denkbar ohne die sexuell zweckgerichtete körperliche Berührung des anderen, die für eine Handlung an einer Person erforderlich ist (vgl. Dreher, StGB 34. Aufl. vor § 174 Anm. C, D; Lackner/Maassen, StGB 8. Aufl. § 174 Anm. 7 a).

c) Soweit der Angeklagte vor Kindern onaniert hat, ohne sie zu berühren (Fall II 6), ist der Tatbestand der Vornahme sexueller Handlungen vor einem Kind erfüllt. In den Fällen allerdings, in denen der Angeklagte sexuelle Handlungen zugleich an und vor einem Kind vorgenommen hat (Fälle II 1, 5), ist der Schuldspruch nur dem die höhere Strafe androhenden § 176 Abs. 1 StGB nF zu entnehmen, da die leichtere Begehungsform des § 176 Abs. 5 Nr. 1 StGB nF hinter der schwereren Begehungsform des Abs. 1, mit der sie vielfach zusammentreffen wird, zurücktritt (ebenso Dreher aaO § 176 Anm. 7). Anders mag es dann liegen, wenn die versuchte Tat des § 176 Abs. 1 StGB mit der vollendeten Tat nach § 176 Abs. 5 Nr. 1 StGB zusammentrifft (so ohne weitere Begründung der 3. Strafsenat im Beschluss vom 19. Dezember 1973 – 3 StR 334/73).

d) Dass das Landgericht in den Fällen, in denen sich der Angeklagte an jeweils zwei Mädchen verging, gleichartige Tateinheit angenommen hat, beschwert ihn nicht; der Senat sieht aus diesem Grunde davon ab zu prüfen, ob in diesen Fällen wegen der verschiedenen Willensbetätigungen des Angeklagten Tatmehrheit anzunehmen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 1958 – 1 StR 560/58 – angeführt bei Pfeiffer/Maul/Schulte, StGB § 176 Rdn. 27).

e) Endlich begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, im Fall II 7 der Urteilsgründe versuchte Vergehen gemäß § 176 Abs. 1, § 43 StGB nF anzunehmen. Der Angeklagte lockte zwei Mädchen in ein Waldstück und wollte ihnen dort die Hosen herunterziehen, um zumindest in wollüstiger Absicht ihre Geschlechtsteile zu betrachten. Als die Mädchen sich dagegen sträubten, ließ er von ihnen ab (UA S. 8).

Diese Feststellungen tragen die Annahme eines beendeten Versuchs, von dem der Angeklagte nicht mit strafbefreiender Wirkung zurückgetreten ist (§ 46 StGB). Eine versuchte Vornahme sexueller Handlungen ist auch im Sinne des § 176 Abs. 1 StGB nF schon dann anzunehmen, wenn der Täter das Kind an einen zur Vornahme von sexuellen Handlungen geeigneten Ort führt (BGH, Urteil vom 22. Januar 1974 – 1 StR 606/73; vgl. Schriftlicher Bericht, BT-Drucks. VI/3521 S. 38) oder das Kind zur sich unmittelbar anschließenden Vornahme oder Duldung einer sexuellen Handlung zu überreden versucht (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1965 – 5 StR 624/64). Beides hat der Angeklagte getan. Dass es nicht zur Vollendung kam, lag nicht an seinem freien Willen, sondern an dem Sträuben der Kinder; dieses zu überwinden, hätte es des Einsatzes körperlicher Kraft bedurft, was zur Verwirklichung eines anderen Straftatbestandes, nämlich der sexuellen Nötigung (§ 178 StGB), geführt hätte.

II. Die Änderung des Schuldspruchs hat indessen zur notwendigen Folge, dass der Tatrichter Gelegenheit erhalten muss, die Strafen auf der Grundlage des nunmehr anzuwendenden Strafrahmens neu festzusetzen. Die bisherigen Einzelstrafen liegen an oder in der Nähe der bisherigen Untergrenze, so dass der Senat nicht ausschließen kann, die Herabsetzung der gesetzlichen Mindeststrafe könnte sich zu Gunsten des Angeklagten auswirken.

Die Revision des Angeklagten führt daher im Strafausspruch zur Aufhebung und Zurückverweisung.