Agent provocateur im BtM-Handel: Keine Verwirkung des Strafanspruchs; Teilakt abzuurteilen

Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein StPO §§ 136a, 264

Zur Frage der Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs in Fällen der Anstiftung durch einen polizeilichen agent provocateur.

BGH, Urt. vom 15. April 1980 – 1 StR 107/80

IM NAMEN DES ██████ URTEIL

1 StR 107/80

in der Strafsache gegen W. C. geboren ██ 1957 Fred aus in S[REDACTED], zur Zeit in Haft,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. April 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Herdegen, Kuhn, Dr. Maul als beisitzende Richter,

Staatsanwalt █ in der Verhandlung, Staatsanwalt ██████████████████ bei der Verkündung als Vertreter der ███████████████████,

Justizangestellter ████

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 16. Oktober 1979 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

1. soweit die Strafkammer einen „Teilakt nicht verwertet“ hat (VI. der Urteilsgründe); 2. im Strafausspruch.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

1. Der Angeklagte ist wegen fortgesetzten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Steuerhinterziehung zur Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden, weil er in der Zeit von April bis Juni 1979 einmal mindestens acht Gramm und viermal mindestens drei Gramm Heroinzubereitung erwarb, etwa die Hälfte des Stoffes für sich behielt, die andere Hälfte mit Ascorbinsäure streckte, portionierte und mit erheblichem Gewinn verkaufte und weil er in gleichem Zeitraum etwa 50 g Haschisch kaufte, wovon er wiederum etwa die Hälfte selbst verbrauchte und den Rest mit Gewinn weiterveräußerte.

2. Auf ein als „Teilstück“ der fortgesetzten Handlung angesehenes tatbestandsmäßiges Verhalten des Angeklagten hat das Tatgericht die Verurteilung nicht erstreckt,

a) Es hat dazu folgende Feststellungen getroffen: Am 22. Juni 1979 verkaufte der Angeklagte eine Teilmenge der mit Ascorbinsäure gestreckten Heroinzubereitung (vgl. 1.) an einen Polizeibeamten, der sich bei einem vorausgehenden Zusammentreffen „als Rauschgifthändler großen Stils präsentiert“ und dem gegenüber der Angeklagte „aus einem Minderwertigkeitsgefühl heraus“ mit einer „connection“ geprahlt und angegeben hatte, er könne Haschisch in größeren Mengen besorgen. Der Polizeibeamte, dem der Angeklagte nur als Kleindealer bekannt war, sagte ihm, er würde „wesentlich mehr abnehmen“. Mit dieser Versicherung und dem Hinweis, dass „eine kleine Menge es doch nicht bringe“, überredete der Polizeibeamte den Angeklagten, sich auf ein „Heroingeschäft großen Umfangs“ einzulassen. Drei Tage später vereinbarten beide, dass der Angeklagte in Frankfurt etwa 40 g Heroinzubereitung kauft und nach seiner Rückkehr fernmündlich in verschlüsselter Form mitteilt, welche Menge er übergeben kann. Schon am 27. Juni 1979 erwarb der Angeklagte in Frankfurt von einem türkischen Händler etwa 40 g Heroin. Am gleichen Tage wog er den Stoff in Verbraucherportionen ab, veräußerte etwa drei Gramm an Konsumenten, traf sich um 21 Uhr mit dem Polizeibeamten und übergab ihm eine Betäubungsmittelmenge von 36 g. Nach der Übergabe wurde der Angeklagte festgenommen. Er hatte noch zwei bis drei Gramm des Stoffes in seinem Besitz (UA S. 12 bis 14).

b) Obwohl der Angeklagte den Sachverhalt eingestanden hat, sah sich die Strafkammer an seiner Berücksichtigung auf Grund folgender Erwägungen gehindert: Zu dem Ankauf am 27. Juni 1979 sei der Angeklagte von dem Polizeibeamten, der sich als agent provocateur betätigt habe, angestiftet worden. Die „Hineinführung“ des Angeklagten in die Straftat sei zu missbilligen, weil sie die Überführung anderer Rauschgifthändler nicht bezweckt und an einer Ausdehnung des strafbaren Verhaltens des Angeklagten kein Interesse bestanden habe. Anders als in dem Falle, der Gegenstand des Urteils des Senats vom 10. Juni 1975 – 1 StR 165/75 (GA 1975, 333) gewesen sei, habe die Einwirkung des Polizeibeamten auf den Angeklagten nicht lediglich zur Konkretisierung eines bereits vorhandenen Tatentschlusses, sondern zur Entschlussfassung selbst geführt. Es sei auch nicht in wirksamer Weise dem Eintritt des Taterfolgs vorgebeugt worden. Der Angeklagte hätte vielmehr die gesamte Stoffmenge an Dritte abgeben können. Infolgedessen sei er ohne Nutzen für die Strafverfolgung zum bloßen Objekt staatlichen Handelns herabgewürdigt worden. Was er auf Grund der Anstiftung durch den Polizeibeamten getan habe, könne nicht Gegenstand der Verurteilung sein (UA S. 15 bis 23).

3. Gegen die Auffassung des Tatgerichts wendet sich die Staatsanwaltschaft. Die Strafkammer habe formelles Recht verletzt, weil sie nicht die gesamte Tat im Sinne von § 264 Abs. 1 StPO zum Gegenstand der Aburteilung gemacht habe und weil sie der Pflicht zur umfassenden Aufklärung des Sachverhalts nicht nachgekommen sei. Die Strafkammer habe sich allein auf die Angaben des Angeklagten gestützt. Die aus den Akten bekannten Umstände und Beweismittel hätten aber zur Vernehmung von drei Polizeibeamten gedrängt. Auf der Grundlage ihrer Bekundungen wäre die Frage, ob „ein Beweisgewinnungs- und Verwertungsverbot für den letzten Teilakt der fortgesetzten Tat des Angeklagten vorliegt“, zu verneinen gewesen.

4. Das Rechtsmittel der Anklagebehörde hat Erfolg. Die Strafkammer hätte das tatbestandsmäßige Verhalten des Angeklagten am 27. Juni 1979 zum Gegenstand der Aburteilung machen müssen. Das ergeben schon die bisherigen Feststellungen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Aufklärungsrüge begründet ist.

a) Es ist einerseits feststehende, von der Wissenschaft ganz überwiegend gebilligte Rechtsprechung, dass im Rahmen der Bekämpfung besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität, insbesondere auch der Rauschgiftkriminalität, auf den polizeilichen Lockspitzel (agent provocateur) nicht verzichtet werden kann (vgl. BGH GA 1975, 333 m. w. N.). Andererseits steht außer Frage, dass es Grenzen tatprovozierenden Verhaltens des polizeilichen Lockspitzels geben muss, deren Nichtbeachtung als ein dem Staat zuzurechnender Rechtsverstoß „in das Strafverfahren hineinwirken würde“ (Kleinknecht, StPO 34. Aufl. § 163 Rdn. 32). Das dem Grundgesetz und der Strafprozessordnung immanente Rechtsstaatsprinzip untersagt es den Strafverfolgungsbehörden, auf die Verübung von Straftaten hinzuwirken, wenn die Gründe dafür vor diesem Prinzip nicht bestehen können (vgl. BGHSt 24, 125, 131; BGH NJW 1980, 464 Nr. 19).

b) Der Sachverhalt lässt keinen Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip erkennen. Der Angeklagte, der sich entschlossen hatte, „zur Finanzierung seines erhöhten Bedarfs und zur Aufbesserung seines Lebensunterhalts auf längere Sicht mit Drogen zu handeln“ (UA S. 5), war gegenüber dem Polizeibeamten als Verkäufer von immerhin vier (UA S. 6) oder fünf (UA S. 13) Gramm Heroinzubereitung in Erscheinung getreten. Er prahlte mit einer „connection“ und gab an, er könne Haschisch in größeren Mengen besorgen. Der manifeste Akt des Handeltreibens und die Äußerungen des Angeklagten durften als ausreichende Grundlage für den Verdacht auf weitaus schwerer wiegende – schon getätigte oder (im Falle sich bietender Gelegenheit) zu erwartende – Rauschgiftgeschäfte angesehen werden. Dem Verdacht dadurch nachzugehen, dass er sich als kaufkräftiger Interessent einer größeren Menge einer besonders gefährlichen Droge ausgab, war den Polizeibeamten nicht verwehrt. Was er zur Beeinflussung des Angeklagten vorbrachte, verstand sich von selbst: Größere Geschäfte werfen größeren Gewinn ab. Im Übrigen begnügte er sich damit, den diesen größeren Profit ermöglichenden Partner zu mimen. Alles andere war dem Angeklagten überlassen. Er brachte den Kaufpreis auf, suchte und fand sofort eine Bezugsquelle. Sein Verhalten spricht für Routine und dafür, dass er einem Geschäft der Art und des Umfangs, wie es der Polizeibeamte anregte, von vornherein nicht abgeneigt war und auf Grund bestehender Bereitschaft sogleich die Gelegenheit ergriff, die sich ihm bot. Infolgedessen ist der Sachverhalt durchaus den Fällen vergleichbar, in denen durch den Lockspitzel lediglich die allgemeine Entschlossenheit zur Tatbegehung konkretisiert wird (vgl. BGH GA 1975, 333).

Nach allen wesentlichen Wertungsgesichtspunkten – Grundlage und Ausmaß des gegen den Angeklagten bestehenden Verdachts, Art, Intensität und Zweck der Einflussnahme des Polizeibeamten, Tatbereitschaft und eigene, nicht fremdgesteuerte Aktivitäten des Angeklagten – kann keine Rede davon sein, dass der Angeklagte durch die Anstiftung „zum bloßen Objekt staatlichen Handelns herabgewürdigt“ wurde (vgl. Franzheim NJW 1979, 2014, 2015) und deshalb der staatliche Strafanspruch nicht entstanden oder entfallen sei. Dass ihm die Möglichkeit verblieb, über das angekaufte Heroin abredewidrig zu verfügen, kann dem Angeklagten nicht zugutekommen. Die Frage der Strafbarkeit des agent provocateur, der die tatbestandliche Vollendung will oder in Kauf nimmt, ist hier nicht zu erörtern.

5. Der Erfolg des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung der Feststellungen zu VI. der Urteilsgründe und des Strafausspruchs. Die Aufhebung der Feststellungen zu VI. der Urteilsgründe ist erforderlich, weil die Einzelheiten des Sachverhalts durch Vernehmung von Zeugen noch weiter geklärt werden können und müssen und weil auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht abschließend entschieden werden kann, ob das Handeltreiben des Angeklagten am 27. Juni 1979 als Einzelakt der fortgesetzten Handlung (vgl. BGHSt 19, 323, 325; 23, 33, 35; 26, 4, 7/8) oder als selbständige Straftat anzusehen ist. Trotz dieser offenen Frage können der Schuldspruch des angefochtenen Urteils und die zugehörigen Feststellungen bestehen bleiben. Sie werden nicht berührt, wenn das tatbestandsmäßige Verhalten des Angeklagten am 27. Juni 1979 eine selbständige Straftat war. Aber auch wenn dieses Verhalten in den Fortsetzungszusammenhang fällt, der Gegenstand des Schuldspruchs ist, genügt die Aufhebung der Feststellungen zu VI. der Urteilsgründe und des Strafausspruchs, weil – unabhängig von Rechtskraftfragen – ein Rechtsmittel und die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts auf solche Beschwerdepunkte beschränkt werden können, die losgelöst von dem nicht angegriffenen Teil der Entscheidung einer rechtlich und tatsächlich selbständigen Beurteilung fähig sind, ohne eine Prüfung des übrigen Urteilsinhalts notwendig zu machen (BGHSt 24, 185, 187; 27, 70, 72). In folgerichtiger Anwendung dieses Grundsatzes erscheint es zulässig, den Einzelakt einer fortgesetzten Handlung, der nicht nur äußerlich mit den anderen Einzelakten in keinem Zusammenhang steht, sondern auch auf einer Erweiterung des Gesamtvorsatzes, also auf einem neuen Tatentschluss beruht (vgl. BGHSt 23, 33, 35), zum Gegenstand einer lediglich den Schuldumfang (vgl. RGSt 75, 75, 85) und den Strafausspruch betreffenden neuen tatrichterlichen Verhandlung und Entscheidung zu machen. Wenn das Handeltreiben des Angeklagten am 27. Juni 1979 Einzelakt der ihm zur Last liegenden und (von diesem Einzelakt abgesehen) abgeurteilten fortgesetzten Handlung war, weist er die Besonderheiten auf, die eine gesonderte, nur den Schuldumfang und den Strafausspruch berührende Betrachtung erfordern. Die Feststellungen des angefochtenen Urteils sprechen im Übrigen nicht für einen Einzelakt, sondern für eine selbständige Straftat: Erst nach Beendigung des letzten Einzelakts der Handlungsreihe, wegen welcher die Strafkammer verurteilt hat, wurde der Tatentschluss endgültig gefasst und in den Einzelheiten konkretisiert (vgl. UA S. 13/14).

6. Der Senat weist darauf hin, dass es (entgegen Seite 10 des angefochtenen Urteils) im Falle des fortgesetzten Handeltreibens für die Annahme eines besonders schweren Falles nach § 11 Abs. Nr. 5 BtMG nicht darauf ankommt, welche Menge der Täter „gleichzeitig besessen hat“ (vgl. BGHSt 25, 290, 293).

7. Die Anklagebehörde hat erreicht, was sie nach der Begründung ihrer Revision erreichen wollte. Auf Grund des vollen Erfolgs in der Sache konnte der in der Formulierung weitergehende Antrag außer Betracht bleiben.