Abschöpfungshinterziehung: Strafzumessung nur nach Erstattungsdifferenz; Bewährung aufzuheben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen den Kaufmann Albert H. aus ███ ██, ███ geboren am ███████████ in ███, wegen gewerbsmäßiger Abschöpfungshinterziehung

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. August 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mös1, Pikart, Woesner, Dr. ██████████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof ████████ aus ██ als Verteidiger,

Justizhauptsekretär ███████

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 26. Juni 1973 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das angefochtene Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung zuerkannt worden ist.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Augsburg zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Abschöpfungshinterziehung zu zehn Monaten Freiheitsstrafe und zur Geldstrafe von 40.000,- DM sowie Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit den Rügen der Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Die auf die Strafaussetzung zur Bewährung beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, erhebt die Sachbeschwerde.

Das Rechtsmittel des Angeklagten ist teilweise, das der Staatsanwaltschaft in vollem Umfang sachlich gerechtfertigt.

Verfahrensvoraussetzungen

A. Die Verfolgung der dem Angeklagten zur Last gelegten strafbaren Handlung ist nicht verjährt. Die Strafverfolgung von Abschöpfungshinterziehungen verjährt in fünf Jahren (§ 402 Abs. 1 AbgO). Der letzte Teilakt der fortgesetzten Handlung ist am 29. Juni 1965 begangen. Als erste richterliche Unterbrechungshandlung ist die Durchsuchungsanordnung des Amtsgerichts Neu-Ulm vom 7. November 1965 (HA I Bl. 41) anzusehen. Am 5. Oktober 1971 verfügte der Vorsitzende der 1. Strafkammer des Landgerichts Augsburg die Zustellung der Anklageschrift (HA I Bl. 140) und unterbrach damit die Verjährung abermals. Die Unterbrechungen erfassen die gesamte fortgesetzte Handlung, die in der Zeit vom 14. Mai 1964 bis 29. Juni 1965 begangen ist.

B. Die Revision des Angeklagten

I. Die Verfahrensrügen sind nicht vollständig ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

II. Gegen den Schuldspruch bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

1. Der Angeklagte führte in der Zeit vom 14. Mai 1964 bis 29. Juni 1965 insgesamt 1.062.325 kg Gerstenverarbeitungsprodukte und 19.880 kg Haferflocken nach Italien aus. Als Verbrauchsland gab er Österreich oder die Schweiz an. Für die Ausfuhren erhielt er von der Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel in Frankfurt am Main (EVSt) jeweils Exportvergütungen für die Ausfuhr in Drittländer, die nicht zur Europäischen Gemeinschaft gehören. Sie bestanden in der Bewilligung abschöpfungsfreier Einfuhr von Gerste und Haferflocken. Bei Ausfuhr nach Drittländern gewährte die EVSt zunächst für je 100 kg perlförmig geschliffener Gerste die abschöpfungsfreie Einfuhr von 250 kg Rohgerste, später legte sie einen Umrechnungssatz von 100 zu 160 zugrunde. Bei Ausfuhr von 100 kg Haferflocken der Tarif-Nr. 11.002-C-Ie-d nach Drittländern bewilligte die EVSt die abschöpfungsfreie Einfuhr von 200 kg Hafer der Tarif-Nr. 10.04. Bei Ausfuhren in ein EG-Land hätte der Angeklagte wesentlich geringere Erstattungen erhalten.

Die Vergünstigungen sind dazu bestimmt, Preis- und Wettbewerbsnachteile auszugleichen, die den Ausfuhren nach Mitgliedsstaaten einerseits und nach Drittländern andererseits entgegenstehen können. Der Angeklagte gab die Genehmigungen für abschöpfungsfreie Einfuhr an Fachimporteure weiter. Diese führten im Namen und auf Rechnung des Angeklagten insgesamt 2.655.953,50 kg Gerste und 39.760 kg Hafer abschöpfungsfrei aus Drittländern in die Bundesrepublik ein. Der Angeklagte ersparte auf diese Weise mindestens 469.475,40 DM an Abschöpfungsabgaben. Hätte er das EG-Land Italien als Ziel der Ausfuhr angegeben, so hätte ihm eine Erstattung von etwa 300.000 DM zugestanden.

2. Die Strafkammer erblickt in dem Verhalten des Angeklagten eine fortgesetzte gewerbsmäßige Verkürzung von Abschöpfungsabgaben nach §§ 392, 397 AbgO. Sie meint, der Angeklagte habe die Ausfuhrvergütung in Form der Genehmigung abschöpfungsfreier Einfuhren erschlichen, indem er als Verbrauchsland des Ausfuhrgutes wahrheitswidrig Drittländer angegeben habe, während das Verbrauchsland in Wirklichkeit Italien gewesen sei. Auf diese Weise habe er sich bewusst das Gefälle, das zwischen der Exportvergütung für Ausfuhren in EG-Länder und der Erstattung für Exporte in Drittländer bestehe, zunutze gemacht.

Das Landgericht stellt dazu fest, der Angeklagte habe die Waren nur zur Durchfuhr durch Österreich bestimmt. Nach Ausstellen neuer Frachtbriefe habe er sie ohne Umladen in das EG-Land Italien weitergeleitet. In die Schweiz habe er überhaupt nicht geliefert. Durchfuhr, so meint die Strafkammer, sei etwas anderes als Ausfuhr. Der Angeklagte habe nicht gewusst, in welches Land die ausgeführten Waren letztlich gelangen und wo sie verbraucht werden würden. Als Verbrauchsland gelte deshalb das letzte dem Angeklagten als Ausführer bekannte Land, nach dem die Waren versandt worden seien, in diesem Falle das EG-Land Italien.

3. Die Strafkammer folgt damit der deutschen Erstattungsregelung.

a) Art. 19 Nr. 2 und Art. 20 Nr. 2 der RatsVO Nr. 19 der EG vom 4. April 1962 (ABl.EG 1962, 933 = BGBI. 1962 II 710) ermächtigen die Mitgliedsstaaten der EG, den Unterschied zwischen den Weltmarktpreisen und den Preisen ihres Inlandes durch Gewährung einer Ausfuhrvergütung auszugleichen, um die Ausfuhr nach Drittländern in Anpassung an die Weltmarktpreise zu ermöglichen. Die Bundesrepublik hat davon durch die Erstattungsverordnungen Getreide vom 5. August 1964 (BGBI. I 578) und vom 24. November 1964 (BGBI. I 917) Gebrauch gemacht. Beide Verordnungen bestimmen in § 1 Abs. 2: "Eine Ausfuhr nach dritten Ländern liegt vor, wenn das Verbrauchsland ein drittes Land ist. Der Begriff des Verbrauchslandes bestimmt sich nach den Vorschriften über die Statistik des grenzüberschreitenden Warenverkehrs."

§ 10 Abs. 6 der DurchführungsVO zum Gesetz über die Statistik des grenzüberschreitenden Warenverkehrs (AHStatDV) in der Fassung vom 13. Januar 1964 (BGBI. I 10) definiert das Verbrauchsland als "das Land, in dem die Waren gebraucht oder verbraucht, bearbeitet oder verarbeitet werden sollen". Als Verbrauchsland gilt nach § 10 Abs. 7 Nr. 2 bei Waren, deren Verbrauchsland nicht bekannt ist, das Empfangsland. Als solches ist nach § 11 Abs. 2 das Land anzusehen, in das die Waren aus dem Erhebungsgebiet verbracht werden sollen, ohne dass sie in Durchfuhrländern anderen als den mit der Beförderung zusammenhängenden Aufenthalten oder Rechtsgeschäften unterworfen werden sollen. Ist dieses Land nicht bekannt, so gilt als Empfangsland das letzte bekannte Land, nach dem die Waren abgesandt werden.

b) Diese Regelung steht zwar teilweise nicht in Einklang mit dem Europäischen Gemeinschaftsrecht. Die RatsVO Nr. 19/62 der EG vom 4. April 1962 (ABl.EG 1962, 933) enthält keine Definition des Begriffs der Ausfuhr von Waren in Drittländer, sie setzt ihn vielmehr voraus. Das gleiche gilt für die hier einschlägige Ratsverordnung der EG Nr. 141 vom 21. Oktober 1964 (ABl.EG 1964, 2666) und die Kommissionsverordnungen der EG Nr. 92 vom 25. Juli 1962 (ABl.EG 1962, 1906) und Nr. 164 vom 29. Oktober 1964 (ABl.EG 1964, 2743). Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat jedoch auf Vorlage des Bundesfinanzhofs mit Urteil vom 27. Oktober 1971 (6/71) entschieden, dass der Begriff der Ausfuhr in Drittländer "zumindest voraussetzt, dass die Ware in einem Drittland in den freien Verkehr überführt worden war oder werden würde" (EuGH XVII, 823, 841).

Diese Klarung, die lange nach der Tat erfolgt ist, hat jedoch keinen Einfluss auf die Beurteilung des hier in Frage stehenden Sachverhalts; deshalb kann ihre Auswirkung auf die deutschen Ausführungsbestimmungen zu den EG-Verordnungen dahingestellt bleiben. Maßgebend für die strafrechtliche Beurteilung sind vielmehr allein die zur Tatzeit in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Bedingungen für die Gewährung von Erstattungen. Zwar wurden seinerzeit geringere Anforderungen an die Voraussetzungen für die Bewilligung von Erstattungen gestellt, als sie - nach dem Urteil des EuGH - aus heutiger Sicht zu fordern sind. Aber sogar über diese erleichterten Mindestbedingungen hat der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen getäuscht und sich dadurch die ihm nicht zustehenden Erstattungen erschlichen. Nach den Maßstäben des EG-Rechts hätte er - mangels Vorliegen der erforderlichen weiteren Voraussetzungen - erst recht keinen Anspruch auf die hier in Rede stehenden öffentlichen Leistungen gehabt.

Unter den damaligen Verhältnissen wären die Exportvergütungen sowohl auf Grund der gesetzlichen Regelung als auch auf Grund etwaiger Erstattungszusagen nur dann zu Recht gewährt worden, wenn der Angeklagte die Ware in die von ihm bezeichneten Drittländer - Schweiz oder Österreich - auch tatsächlich ausgeführt hätte. Dass dies vorgefasster Absicht entsprechend nicht geschehen ist, wird vom angefochtenen Urteil ohne erkennbaren Rechtsfehler festgestellt und dargelegt (UA S. 18/19).

c) Aus diesem Grunde konnte die Strafkammer auch bei Zugrundelegung der Einlassung des Angeklagten - wonach dieser keine Kenntnis davon hatte, in welches Land die ausgeführte Ware letztlich gelangt ist und wo sie verbraucht werden sollte (UA S. 19) - eine Abschöpfungshinterziehung annehmen. Denn zutreffend hat es das Landgericht als entscheidend angesehen, dass der Angeklagte vorsätzlich unrichtige Angaben in der Ausfuhrbescheinigung gemacht hat, indem er als Verbrauchsland Österreich oder die Schweiz angegeben hat, obwohl er die Ware nur durch Österreich durchführen und nach Italien weitertransportieren ließ, wohin er sie verkauft hatte. Dort endete seine Verfügungsmacht. Ein etwaiger Weitertransport durch einen Dritten durfte daher für die strafrechtliche Beurteilung außer Betracht bleiben. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch, ob und aus welchen Gründen der Angeklagte keine Warenverkehrsbescheinigung DD 4 ausstellen ließ; denn diese Bescheinigung hat nur Bedeutung für die vom Käufer zu entrichtende Abschöpfung, nicht dagegen für die vom Verkäufer zu beanspruchende Erstattung. Das Landgericht hebt dazu mit Recht hervor, dass der Angeklagte keinesfalls angenommen hat, die Waren gelangten in Österreich oder in der Schweiz in den freien Verkehr.

III. Der Strafausspruch kann dagegen nicht bestehen bleiben. Das Landgericht berücksichtigt im Hinblick auf § 392 Abs. 3 AbgO strafschärfend den gesamten Einnahmeausfall des Bundesfiskus in Höhe von mindestens 469.475,40 DM, obwohl es feststellt, dass der Angeklagte für die Ausfuhren nach Italien eine Barerstattung von rund 300.000 DM zu beanspruchen gehabt hätte. Diese Erwägungen begegnen durchgreifenden Bedenken. Der Senat hat zwar im Urteil vom 6. Juni 1973 - 1 StR 82/72 - (insoweit in BGHSt 25, 190 ff nicht abgedruckt) die grundsätzliche Anwendung des § 392 Abs. 3 AbgO auch bei der Abschöpfungshinterziehung anerkannt. Aber hier liegt es anders. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte bei der Erschleichung der Exportvergütungen für eine genau bestimmte Ware von vornherein nur das "Gefälle zwischen Erstattung bei Ausfuhren nach Drittländern und solchen nach Mitgliedsstaaten der EWG" ausnutzen wollen (UA S. 6). Da der Tatrichter zudem ausdrücklich davon ausgeht, dass die Waren nach Italien ausgeführt worden sind und der Angeklagte insofern einen Anspruch auf Erstattung von 300.000 DM hatte, ist bei dieser besonderen Fallgestaltung der Differenzbetrag von rund 169.475 DM (zwischen Exportvergütung für Ausfuhr in ein Drittland und Erstattung bei Ausfuhr in ein EWG-Land) bei der Festsetzung der Freiheitsstrafe und der Geldstrafe zu berücksichtigen (§ 391 Abs. 1 AbgO, §§ 13, 27 StGB).

C. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Die auf die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung wirksam beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet.

Zu Recht vermisst die Beschwerdeführerin auf der Grundlage der bisherigen Strafzumessung ein Eingehen auf die wesentliche Frage, ob die Tat Ausdruck einer verbreiteten Einstellung ist, die eine durch einen erheblichen Unwertgehalt gekennzeichnete Norm nicht ernst nimmt und von vornherein auf die Aussetzung einer etwaigen Freiheitsstrafe vertraut (BGHSt 24, 40, 47). Eine solche Erörterung war im vorliegenden Fall geboten, weil gerade für den Bereich der hier in Betracht kommenden Wirtschaftsdelikte die Meinung verbreitet ist, es handele sich nicht um eine gewichtige und entehrende Form der Kriminalität, und weil eine Nachgiebigkeit in der Verfolgung solcher Straftaten leicht von der Bevölkerung als unsicheres Zurückweichen missverstanden werden kann.

Da die Strafkammer diesen Gesichtspunkt nicht erörtert, kann das Revisionsgericht die Möglichkeit nicht ausschließen, dass sie ihn nicht in Erwägung gezogen hat.

Mös1 RiBGH Loesdau ist Pfeiffer durch Urlaub an der Unterschrift gehindert.