Beihilfe zum Mord durch Anforderung von Deportationszügen nach Treblinka

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

1 StR 106/65

in der Strafsache gegen den Verlagsvertreter Karl ███ aus KT, Lkr., geboren am █ 1900 in ██, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Beihilfe zum vielfachen Mord

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Oktober 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Dr. Fischer, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Pikart als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███ aus ████ als Verteidiger, Justizangestellter ██

Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht München II vom 30. September 1964 werden verworfen.

Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft werden der Staatskasse auferlegt.

Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Ihm wird die Untersuchungshaft seit dem 30. September 1964 angerechnet.

Von Rechts wegen

Am 16. Juli 1942 führte der Angeklagte, damals Himmlers persönlicher Verbindungsoffizier im Führerhauptquartier, im Auftrag des Reichsführers der SS ein Ferngespräch mit dem Staatssekretär im Reichsverkehrsministerium. Dadurch erwirkte er, dass die Reichsbahn große Sonderzüge in größerer Zahl und in rascher Folge zum Transport der Bewohner des Warschauer Gettos in das Vernichtungslager Treblinka bereitstellte. Dort wurden mindestens 300.000 Juden entsprechend einem dem Angeklagten jedenfalls in seiner Zielsetzung bekannten Plan getötet.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Mord in wenigstens 300.000 tateinheitlich verbundenen Fällen zu fünfzehn Jahren Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf zehn Jahre aberkannt. Dagegen haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Beide Beschwerdeführer rügen die Verletzung des sachlichen Rechts. Der Angeklagte erstrebt als Endziel seine Freisprechung; die Staatsanwaltschaft will ihn nicht als Gehilfen, sondern als Mittäter verurteilt wissen. Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

I. Dem Verfahren stehen keine Hindernisse entgegen.

a) Der Angeklagte ist wegen der ihm hier zur Last gelegten Tat der deutschen Gerichtsbarkeit nicht entzogen. Insbesondere ergibt sich kein derartiges Verfahrenshindernis aus dem 1. Teil Art. 3 Abs. 3 Buchstabe b des Vertrages zur Regelung aus Krieg und Besatzung entstandener Fragen vom 30. März 1955 (BGBl. II 1955 S. 301, 405 ff.).

Vor dem Inkrafttreten dieses Vertrages haben amerikanische und britische Behörden Ermittlungen gegen den Angeklagten geführt. Inwieweit es sich dabei um „Strafverfolgungsbehörden“ gehandelt hat, und ob diese ihre Untersuchungen „endgültig abgeschlossen“ haben, muss nach den Bestimmungen beurteilt werden, die jenen Verfahren zugrunde gelegen haben.

Die Vereinigten Staaten von Amerika haben den Angeklagten in Nürnberg durch den II. Militärgerichtshof und durch den Hauptanklagevertreter für Kriegsverbrechen auch über die Vorgänge vernehmen lassen, die ihm hier vorgeworfen werden. Der amerikanische II. Militärgerichtshof in Nürnberg hat gegen den Angeklagten keine Untersuchung geführt, sondern ihn in einem gegen andere Personen geführten Verfahren als Zeugen vernommen. Soweit dabei auch die Geschehnisse zur Sprache gebracht wurden, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind, ist das nicht geschehen, um den Angeklagten deshalb zur Rechenschaft zu ziehen, sondern nur um Anhaltspunkte für die Beurteilung seiner Glaubwürdigkeit als Zeuge zu gewinnen. Bei der Erörterung des Ergebnisses dieser Anhörung hat der amerikanische II. Militärgerichtshof freilich „in camera“ auch beraten, ob wegen dieser Vorgänge eine Untersuchung gegen den Angeklagten zu erwägen sei, eine Untersuchung, die er selbst allerdings nach dem für ihn geltenden Verfahrensrecht weder führen konnte noch wollte, deren Einleitung er vielmehr den dazu allein berufenen Anklagevertreter hätte nahelegen können. Der Gerichtshof war nämlich auf Grund der amerikanischen Militärregierungsverordnung Nr. 7 errichtet worden und verfuhr nach den Verfahrensbestimmungen, die in dieser Verordnung enthalten waren und die er selbst ergänzend gegeben hatte (vgl. Art. V Abs. 1 Buchstabe f MilRegVO Nr. 7). Das waren – von den Vorschriften über die Beweisführung abgesehen – die Verfahrensregeln, die in den Gerichtshöfen der verschiedenen Staaten der USA angewendet wurden, wie das Urteil in dem Verfahren gegen P. und andere – Fall Nr. 4 –, in dessen Verlauf der Gerichtshof den Angeklagten vernommen hat, ausdrücklich erwähnt (S. 3 der deutschen Urteilsübersetzung). Das von dem Anklagegrundsatz beherrschte amerikanische Strafverfahrensrecht trennt streng zwischen Anklagebehörde und Gericht. Die Anklagebehörde allein untersucht einen Fall; das Gericht kann sich mit ihm erst befassen, wenn die Anklagebehörde ihn zur Anklage gebracht hat. Zu den „prosecuting authorities“ gehören die Anklagejury, der coroner und der district oder prosecuting attorney, niemals aber ein Gericht.

Von dieser grundsätzlichen Trennung haben auch die MilRegVO Nr. 7 (vgl. insbesondere Art. III) und die gemäß Art. V Abs. 1 Buchstabe f dieser Verordnung beschlossenen Ergänzungsbestimmungen keine Ausnahme zugelassen. Der II. amerikanische Militärgerichtshof in Nürnberg war daher keine Strafverfolgungsbehörde und, solange keine Anklage gegen den Beschwerdeführer bei ihm erhoben war, zu einer Untersuchung im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Buchstabe b ÜbV nicht befugt. Deshalb steht seine Prüfung, ob er der Strafverfolgungsbehörde empfehlen sollte, eine Anklage gegen den damals als Zeugen vernommenen Angeklagten einzureichen, der Ausübung der deutschen Gerichtsbarkeit nach dem Überleitungsvertrag nicht entgegen.

Der Hauptanklagevertreter für Kriegsverbrechen bestimmte nach seinem Ermessen, welche Personen er anklagen und einer Aburteilung zuführen wollte (Art. III Buchstabe a MilRegVO Nr. 7). Er war eine Strafverfolgungsbehörde im Sinne des Überleitungsvertrages. Sein Amt hatte auch eine Untersuchung gegen den Angeklagten wegen der ihm hier vorgeworfenen Verfehlung begonnen. Der damalige Hauptankläger ███ hat diese Untersuchung jedoch nicht beendet, sondern den Angeklagten vorher den britischen Behörden auf deren Bitten überstellt, weil es ihm damals aus bestimmten politischen Gründen zweckmäßig erschien, die Frage unentschieden zu lassen, ob der Angeklagte vor Gericht gestellt werden sollte oder nicht. Das steht auf Grund der klaren, bestimmten, glaubhaften eidlichen Aussage des früheren Hauptanklägers und jetzigen amerikanischen Rechtsanwalts ███ vor dem Untersuchungsrichter fest. Die Untersuchung der von ihm geleiteten Behörde ist also bewusst nicht „endgültig abgeschlossen“ worden; daher sind die deutschen Gerichte nach dem 1. Teil Art. 3 Abs. 3 Buchstabe b ÜbV ebenfalls nicht gehindert, gegen den Angeklagten Gerichtsbarkeit auszuüben.

Großbritannien hat gegen den Angeklagten durch die WAR CRIMES GROUP NORTH WEST EUROPE ermittelt. Gegenstand jener Untersuchung waren vornehmlich Kriegsverbrechen, die er in Italien begangen haben sollte. Das ergibt sich klar und eindeutig aus den Schreiben dieser Untersuchungsbehörde an den öffentlichen Ankläger bei dem Spruchgericht Bergedorf vom 20. Juni 1948 (WOG/15228/2/C. 3450/Legal). Die Tat, deretwegen der Angeklagte hier zu verantworten hat, war den Engländern bereits bekannt. Sie bildete aber nicht den Kern ihrer Untersuchung, sondern war nur gestreift worden. Die britischen Behörden haben diese Untersuchung nicht abgeschlossen, sondern den Angeklagten den deutschen Gerichten überantwortet. Sie haben nämlich ausdrücklich zugestimmt, dass er vor dem deutschen Spruchgericht angeklagt und durch dieses abgeurteilt wurde; danach haben sie ihre Ermittlungen nicht wieder aufgenommen. Eine Entscheidung britischer Strafverfolgungsbehörden, die durch die Ausübung der deutschen Gerichtsbarkeit gegenüber dem Angeklagten irgendwie berührt worden und die daher gemäß dem 1. Teil Art. 3 Abs. 3 Buchstabe b ÜbV ein Verfahren gegen ihn vor deutschen Gerichten hindern könnte, liegt demnach nicht vor.

b) Das spruchgerichtliche Verfahren hatte zum Gegenstand die Zugehörigkeit des Angeklagten zur SS, eine durch Urteil des Internationalen Militärgerichtshofs in Nürnberg für eine verbrecherische erklärte Organisation. Nur insoweit war das Spruchgericht zuständig. Die Mitwirkung des Angeklagten bei der Tötung der Bewohner des Warschauer Gettos wurde dabei zwar auch erörtert (S. 10 ff. des Urteils des Spruchgerichts Bergedorf vom 3. Juni 1949 – 4/211), jedoch nicht als Gegenstand der Anklage, sondern als ein Beweisanzeichen dafür, dass er den verbrecherischen Charakter der SS gekannt hatte. Deshalb hat das Spruchgericht die Strafklage wegen der dem Angeklagten hier vorgeworfenen persönlichen Teilnahme an der Tötung der jüdischen Bevölkerung Warschaus nicht verbraucht (BGH in GG Art. 103 Nr. 1).

II. Der Schuldspruch hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die von dem Angeklagten und von der Staatsanwaltschaft dagegen erhobenen Angriffe sind unbegründet.

a) Entgegen der Meinung der Revision des Angeklagten hat das Schwurgericht seine Feststellungen ohne Verstoß gegen Denkgesetze, gegen die Lebenserfahrung oder gegen geschichtliche Erkenntnisse getroffen. Ihm ist auch kein Denkfehler in dem Nachweis unterlaufen, dass der Angeklagte wusste, die von ihm geforderte Transportmaßnahme diene dem Verbringen der Warschauer Juden in ein Vernichtungslager. Es durfte hierfür auch die Rede heranziehen, die Himmler später auf einer – vom Angeklagten nicht besuchten – SS-Führertagung in Posen gehalten hat. Jene Ansprache diente dem Tatrichter nämlich nur als eins unter zahlreichen Anzeichen dafür, dass Himmler die Ausrottung der jüdischen Bevölkerung vor dem Angeklagten und anderen höheren SS-Führern nicht geheimgehalten hat (UA 189). Dass der Angeklagte selbst schon vor seinem Tatbeitrag die Absicht Himmlers, die im Osten lebenden Juden zu töten, kannte (UA 240, 250), hat das Schwurgericht aus anderen früheren Ereignissen geschlossen, beispielsweise aus der Unterrichtung des Angeklagten Ende November 1940 über Himmlers Schrift „Einige Gedanken über die Behandlung der Fremdvölkischen im Osten“ (UA 87 ff.), aus der Rede des Reichsführers der SS im März 1941 vor SS-Führern, darunter dem Angeklagten, auf der Wewelsburg (UA 99), aus Himmlers Ansprache nach den von ihm und dem Angeklagten im August 1941 beobachteten Erschießungen bei Minsk (UA 158, 164) und aus den dem Angeklagten zugeleiteten Unterlagen über die sog. „Abschiebung“ der Juden in den Osten (UA 177) und deren anschließende endgültige Vernichtung (UA 182/83).

Ein sachlicher Widerspruch ist in den Urteilsausführungen nicht enthalten. Die Feststellung, dass der Angeklagte nach seiner inneren Einstellung kein Judenhasser war, verhinderte es dem Schwurgericht nicht, die Überzeugung zu gewinnen, dass er Himmlers Anordnung, die Juden zu töten, als notwendig und richtig ansah und dessen Zielsetzung bei der Erfüllung dieser vermeintlich „geschichtlichen Sendung“ billigte (UA 347).

Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Beihilfe zum Mord an mindestens 300.000 Menschen. Sie genügen auch zur inneren Tatseite. Der Angeklagte wusste bei dem Ferngespräch mit dem Staatssekretär des Reichsverkehrsministeriums, dass die Warschauer Juden in Treblinka getötet werden sollten, und zwar nur deshalb, weil sie Juden waren, also aus Rassenhass. Gleichwohl bemühte er sich um die Züge für den Transport in das Vernichtungslager, weil er Himmler helfen wollte, dessen Vorhaben durchzuführen. Auch die Menge der Personen, die nach Treblinka verbracht und dort getötet werden sollten, war dem Angeklagten in etwa bekannt. Himmler hatte ihn nämlich gerade wegen des Umfangs der Transportwünsche eingeschaltet (UA 241), und der Angeklagte wusste, dass die „große jüdische Menschenmasse“ des Warschauer Gettos (UA 225) in das Vernichtungslager gefahren werden sollte. Wenn auch nicht im Einzelnen hat festgestellt werden können, was der Angeklagte Dr. ███ gesagt hat, so hat der Tatrichter doch aus der Antwort des Staatssekretärs vom 28. Juli 1942 und aus den Dankschreiben des Angeklagten vom 13. August 1942 mit Recht entnommen, dass dieser das Ausmaß des erbetenen Transports „riesiger Mengen jüdischer Männer, Frauen und Kinder“ (UA 250) kannte.

Für die von der Revision des Angeklagten vermisste Prüfung, ob er einem Verbotsirrtum erlegen sei, bestand kein Anlass. Nach den Feststellungen hatte der Beschwerdeführer erkannt, dass die ihm aufgetragene Einflussnahme auf die Bahnbehörden einem verbrecherischen Ziel diente. Gleichwohl führte er den Befehl aus, ohne einem Zwang oder Druck ausgesetzt zu sein (UA 347).

b) Die – verschieden begründeten – Meinungen der Staatsanwaltschaft und der Bundesanwaltschaft, der Angeklagte hätte nicht als Gehilfe, sondern als Mittäter verurteilt werden müssen, finden in den Feststellungen keine ausreichende Stütze.

Maßgebend für die Abgrenzung von Täter- und Gehilfenschaft ist die innere Einstellung zur Tat. Von dieser der ständigen Rechtsprechung entsprechenden Auffassung (BGHSt 18, 87, 89 f.) ist das Schwurgericht ausgegangen. Es hat die Umstände gesehen, die darauf hindeuten, dass der Angeklagte bei der Anforderung der Transportzüge mit Täterwillen gehandelt haben kann, und hat deren Bedeutung und deren Gewicht in Betracht gezogen. Trotzdem hat der Tatrichter eine solche Einstellung des Angeklagten nicht feststellen können, sondern die Überzeugung gewonnen, dass dieser bei der Ausführung des ihm erteilten einmaligen und begrenzten Auftrags Himmler helfen wollte, dessen Aufgabe zu erfüllen (UA 350). Angesichts dieser rechtlich nicht angreifbaren Feststellung ist die Annahme des Tatrichters, der Angeklagte sei als Gehilfe und nicht als Täter schuldig, entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Für die Auffassung der Bundesanwaltschaft, das Schwurgericht habe, als es sich die Überzeugung bildete, dass der Angeklagte keine eigene Tat begehen, sondern eine fremde unterstützen wollte, verschiedene Tatsachen außer Acht gelassen, die es selbst in dem ausführlichen Urteil festgestellt habe, ist kein ausreichender Anhalt vorhanden. Vielmehr führt das Urteil einleuchtende Gründe dafür an, dass der Angeklagte, nicht ständig und auch nicht für längere Zeit in den großen Vernichtungsapparat einbezogen und ohne wesentlichen Einfluss auf ihn, sich nicht selbst eigener Tatherrschaft bemächtigte, sondern dem Täterwillen Himmlers nur seine gelegentliche untergeordnete Hilfe lieh.

III. Der Strafausspruch lässt ebenfalls keinen Rechtsirrtum erkennen.

a) Das Schwurgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass als Strafe entweder lebenslanges Zuchthaus oder zeitige Zuchthausstrafe zwischen drei und fünfzehn Jahren in Betracht kam. Die Ansicht des Angeklagten, dass Beihilfe zum Mord zur Tatzeit mit höchstens fünfzehn Jahren Zuchthaus bedroht gewesen sei, trifft nicht zu. Die §§ 44, 49 StGB haben zwar erst nach der Tat ihre spätere Fassung erhalten. Vorher hatte aber bereits die GewaltverbrecherVO vom 5. Dezember 1939 nicht nur für Gewaltverbrecher, sondern „allgemein“, also für den gesamten Bereich des Strafrechts bestimmt, dass für die Beihilfe zu einem Verbrechen die Strafe zulässig sei, die das Gesetz für die Haupttat vorsah (BGH NJW 1962, 2209 Nr. 133; vgl. auch BGHSt 6, 373). Für die Beihilfe zum Mord war das damals die Todesstrafe (§ 211 StGB a.F.), jetzt, nach deren Abschaffung (Art. 102 GG), ist es lebenslanges Zuchthaus (§ 211 StGB n.F.). Nach § 2 Abs. 2 StGB ist die mildere der beiden Bestimmungen anzuwenden. Daher hat das Schwurgericht mit Recht angenommen, dass für die Verbrechen des Angeklagten als höchste zulässige Strafe lebenslanges Zuchthaus in Betracht kam.

b) Bei der Ermittlung der angemessenen Strafe hat der Tatrichter zutreffend erwogen, dass er die fast vierjährige Internierungshaft des Angeklagten, die mit durch die hier behandelten Vorgänge verursacht worden ist, nicht auf die Strafe anrechnen könne, weil das Spruchgericht diesen an sich anrechnungsfähigen Freiheitsentzug (OGHSt 1, 95, 104 f. und 150; BGHSt 4, 325, 326) bereits auf jene Strafe angerechnet hat, zu der es den Beschwerdeführer wegen der Zugehörigkeit zu einer verbrecherischen Organisation verurteilt hat. Die von dem Spruchgericht verhängte Strafe, die von der hier abgeurteilten Tat ebenfalls in gewissem Umfang beeinflusst sein kann, ist nicht anrechnungsfähig; sie kann aber strafmildernd gewertet werden (BGH LM StGB § 60 Nr. 2). Das hat das Schwurgericht für angemessen erachtet. Es hat dem Angeklagten ferner insbesondere zugutegehalten, dass er sich nachweislich für zahlreiche jüdische und andere vom Nationalsozialismus verfolgte Personen eingesetzt und mutig beim Abschluss eines Waffenstillstandes in Italien mitgewirkt hat.

Gleichwohl hat das Schwurgericht gegen den damals bereits 64-jährigen kranken Angeklagten die höchste zulässige zeitige Zuchthausstrafe verhängt; denn nur die Summe aller strafmildernden Umstände ließ es ihm gerechtfertigt erscheinen, trotz des ungeheuerlichen Ausmaßes des Verbrechens und trotz der schweren Schuld des Beschwerdeführers von lebenslangem Zuchthaus abzusehen. Aus Rechtsgründen kann das nicht beanstandet werden.