BGH: Mittäterschaft beim BtM-Handeltreiben setzt Tatherrschaftswillen voraus

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Schreiner Coskun K., geboren am █████████████████ in █████████████████ (Türkei), zur Zeit in Haft, ohne festen Wohnsitz,

2. den Elektriker Zafer T., geboren am █████████████████ in █████████████████ (Türkei), zur Zeit in Haft, ohne festen Wohnsitz,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Mai 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Herdegen, Dr. Ulsamer, Dr. Maul als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████ als Verteidiger des Angeklagten zu 1), Rechtsanwalt ██████ als Verteidiger des Angeklagten zu 2), Justizangestellter ██████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten K. wird das Urteil des Landgerichts München I vom 18. Oktober 1979

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte statt wegen gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln wegen Beihilfe dazu in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln verurteilt wird,

2. im Strafausspruch insoweit und im Ausspruch über die gegen den Angeklagten erkannte Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Auf die Revision des Angeklagten T. wird das genannte Urteil mit den Feststellungen aufgehoben,

1. soweit dieser Angeklagte und der frühere Mitangeklagte U. wegen Diebstahls in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln verurteilt worden sind,

2. im gesamten Rechtsfolgenausspruch gegen den Angeklagten T.,

3. im Ausspruch über die gegen den Mitangeklagten U. verhängte Gesamtstrafe.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten K. und T., an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

IV. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten K. und T. werden verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat verurteilt

den Angeklagten K. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tatmehrheit mit Vergehen gegen das Ausländergesetz und mit Urkundenfälschung zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren;

den Angeklagten T. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tatmehrheit mit Diebstahl, dieser begangen in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln, zur Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren;

den Mitangeklagten U., der keine Revision eingelegt hat, unter Freisprechung im Übrigen wegen Diebstahls in Tateinheit (in der Urteilsabschrift ist irrtümlich Tatmehrheit angegeben, vgl. UA S. 65, 72) mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in Tatmehrheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten.

Die Revisionen der Angeklagten K. und T. rügen die Verletzung sachlichen Rechts.

I. Das Urteil enthält, was die Angabe der Daten betrifft, Unstimmigkeiten, die den Bestand des Urteils jedoch nicht gefährden. Das Tatgeschehen hat sich vom 24. November 1978 (Einreise der Angeklagten über den Würzener Pass) bis zum 12. Dezember 1978 (Festnahme des Angeklagten T. und des Mitangeklagten U.) abgespielt. Soweit im Urteil Daten angegeben sind, die in diesen zeitlichen Rahmen nicht passen, handelt es sich ersichtlich um ein einheitliches Schreibversehen (jeweils Fehlgreifen um einen Monat):

Ungeklärte Aufbewahrung des Heroins vom 25. November bis 11. November (UA S. 19); richtig: 25. November bis 11. Dezember;

Rückkehr T. von Bielefeld am 5. November (UA S. 18, 41); richtig: 5. Dezember;

Aufenthalt T. im PC-Hotel ab 6. November (UA S. 18, 19); richtig: 6. Dezember;

Verabredung und Durchführung des Diebstahls zwischen T. und U. am 11./12. November (UA S. 19 f.); richtig: 11./12. Dezember.

Was die Revisionen im Übrigen gegen die Feststellungen des äußeren Tatherganges vorbringen, sind unzulässige Angriffe gegen die fehlerfreie Beweiswürdigung des Tatrichters. Der Erörterung bedürfen jedoch Hinweise und Bedenken, die die Bundesanwaltschaft vorgetragen hat.

II. Zur Revision des Angeklagten K.

1. Das Landgericht hat diesen Angeklagten als Mittäter des Handeltreibens verurteilt. Der Wille eines Mittäters muss darauf gerichtet sein, seinen Tatbeitrag nicht bloß als Förderung fremden Tuns, sondern auch als Teil der Tätigkeit des anderen mit der Folge erscheinen zu lassen, dass umgekehrt auch die Tätigkeit des anderen eine Ergänzung des eigenen Tatanteils bildet. Ob ein Beteiligter dieses enge Verhältnis zur Tat haben will, ist nach den gesamten Umständen, die von der Vorstellung des Angeklagten umfasst werden, in wertender Betrachtung zu beurteilen (BGHSt 8, 393, 396 f; 16, 12, 13; ständige Rechtsprechung). Wesentliche Anhaltspunkte für diese Wertung können gefunden werden im Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, im Umfang der Tatbeteiligung und in der Tatherrschaft oder doch wenigstens in dem Willen zur Tatherrschaft, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Angeklagten abhängen (BGH a. a. O.).

Hier rechtfertigen die Feststellungen die Annahme einer Mittäterschaft des Angeklagten nicht. Zwar hat er das Handeltreiben objektiv dadurch gefördert, dass er das Rauschgift für (mindestens) eine Nacht aufbewahrte (UA S. 63, 67) und es durch Umpacken in eine Tüte und Verbergen hinter den Reservereifen weiter sicherte (UA S. 20, 68). Mit Recht hat das Landgericht auch die Bedeutung eines vertrauenswürdigen Depothalters für das Gelingen des Rauschgiftgeschäfts hervorgehoben (UA S. 67, 68).

Die oben beschriebenen Voraussetzungen der Mittäterschaft zur inneren Tatseite lassen sich jedoch den Feststellungen nicht entnehmen. Es hat sich nicht ermitteln lassen, ob und in welcher Form der Angeklagte am Vertrieb beteiligt sein sollte und ob er für die Depothaltung eine Bezahlung erwartete (UA S. 63). Es ging ihm lediglich darum, „dem Enver █████ die gewünschte Gefälligkeit zu tun“ (UA S. 20). Hiernach ergeben die Feststellungen nichts für einen maßgeblichen Einfluss des Angeklagten auf den Absatz des Heroins und für den Willen zu eigener Tatherrschaft, was das Handeltreiben angeht. Zweifelsfrei lässt sich dem Urteil aber entnehmen, dass der Angeklagte insoweit das Tun der Geschäftsherren T. und U. fördern wollte. Da weitere Feststellungen in dieser Hinsicht nicht zu erwarten sind, nimmt der Senat Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben an.

In Tateinheit dazu steht unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln in Täterschaft; während der Dauer der Depothaltung hatte der Angeklagte unmittelbaren Besitz an dem in seinem Pkw verborgenen Heroin. Das Besitzen ist nur dann ein unselbständiges, im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Geschehens, wenn das Handeltreiben in Täterschaft begangen wird. Ist nur Beihilfe anzunehmen, so kann Tateinheit mit Besitz von Rauschgift bestehen (BGH, Urteil vom 18. September 1979 – 1 StR 384/79). Eine obligatorische Strafmilderung scheidet dann aus. Die zusätzliche Beihilfetätigkeit kann vielmehr bei der Strafzumessung zu Ungunsten des Angeklagten berücksichtigt werden (BGH a. a. O.).

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend gelindert. Er sieht sich daran nicht durch § 265 StPO gehindert, weil sich der Angeklagte ersichtlich bei Vornahme eines Hinweises nicht anders hätte verteidigen können.

2. Die Verurteilung wegen Vergehens gegen das Ausländergesetz und wegen Urkundenfälschung wird von der Revision nicht ausdrücklich angegriffen. Insoweit bestehen weder gegen die Schuldsprüche noch gegen die Strafaussprüche rechtliche Bedenken.

Dagegen wird der Tatrichter eine neue Einzelstrafe finden müssen, soweit der Schuldspruch geändert worden ist. Die Aufhebung und Zurückverweisung insoweit betrifft auch die Gesamtfreiheitsstrafe.

III. Zur Revision des Angeklagten T.

1. Gegen den Schuldspruch wegen unerlaubten Handeltreibens bestehen keine rechtlichen Bedenken. Dass der Angeklagte keinen Gewinn aus dem geplanten Geschäft erhalten hat, spielt rechtlich keine Rolle; das Landgericht ist im Übrigen überzeugt, dass er bei Verwertung des von ihm eingeführten Heroins einen beträchtlichen Lohn oder Gewinn erzielt hätte (UA S. 69). Auch im Übrigen ist die Annahme der Mittäterschaft rechtlich nicht zu beanstanden.

2. Den Aufbruch des Pkw und die Wegnahme des Heroins in der Nacht vom 11. zum 12. Dezember 1978 hat die Strafkammer als Diebstahl in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln beurteilt. Das ist nach den bisherigen Feststellungen rechtlich bedenklich.

a) Für die Annahme des Diebstahls fehlt es bisher an der einwandfreien Feststellung der Zueignungsabsicht. Nach dem Urteil hatte der Angeklagte den Plan, das Auto des Mitangeklagten K. aufzubrechen und sich des Heroins zu bemächtigen, um zu erreichen, dass dieser ihm geschuldetes Geld gebe (UA S. 10, 21). Im Einzelnen verfolgte er die Absicht, durch die Wegnahme des Rauschgifts unter Zurücklassung eines sichtbar im Wagen deponierten Päckchens den Mitangeklagten anschließend wirksam erpressen zu können, nämlich einmal mit dem Verlust der großen Menge Heroin, andererseits mit der Drohung, die Polizei zu verständigen, dass nämlich in seinem Auto eine nicht unbedeutende Menge des Heroins liege (UA S. 21). Der Angeklagte T. war der Meinung, auf diese Weise „mit Sicherheit an seinen Transportlohn zu kommen“ (UA S. 21). Um welchen Transportlohn es sich handelte, ist nicht festgestellt.

Diesen Darlegungen lässt sich nicht sicher entnehmen, dass der Angeklagte die Absicht hatte, das Heroin dem Eigentümer ███ auf Dauer zu entziehen (um es etwa auf eigene Rechnung zu vertreiben). Vielmehr führt das Landgericht im Rahmen der Strafzumessungserwägungen an, die Wegnahme habe der „Durchsetzung bestehender Ansprüche“ gegen K. gedient (UA S. 70). Eine Zueignung ist jedoch nicht vorhanden, wenn der Täter schon bei Erlangung des Gewahrsams den Willen hatte, die Sache in die Verfügungsgewalt des Berechtigten zurückzubringen (BGH GA 1969, 306 m. N.; Urteil vom 31. Juli 1979 – 1 StR 304/79 –).

Diese Zweifel an der Zueignungsabsicht werden auch nicht dadurch behoben, dass der Angeklagte sich gegenüber K. als Eigentümer gerierte, als er ihm, dem vorher gegebenen Versprechen gemäß, gestattete, aus der Tüte Heroin zum eigenen Bedarf zu entnehmen (UA S. 22).

Der Schuldspruch wegen Diebstahls kann nach den bisherigen Feststellungen nicht bestehen bleiben.

b) Die tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln kann schon aus diesem Grunde keinen Bestand haben. Im Übrigen handelte es sich bei dem Heroin um dasselbe, das der Angeklagte zum Vertrieb nach Deutschland eingeführt und im Rahmen dieses Vertriebs zusammen mit T. dem Angeklagten K. zur Aufbewahrung gegeben hatte (UA S. 17, 20). Eine Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes würde auch bei erneuter Annahme von Diebstahl nicht aufrechtzuerhalten sein, weil die Wiedererlangung des unmittelbaren Besitzes im Handeltreiben mit eben dieser Menge Heroin aufginge.

3. Den bisher festgestellten Beweggrund für die Wegnahme des Rauschgifts hat das Landgericht als Hinweis auf sein skrupelloses Gewinnstreben gewertet (UA S. 69); als Anzeichen für die Gesamtmotivation des Angeklagten hat es „die Art der Durchsetzung bestehender Ansprüche in Form einer Erpressung“ angesehen (UA S. 70). Hiernach lässt sich nicht ausschließen, dass von der rechtlichen Beurteilung des Geschehens vom 12. Dezember 1978 auch die Strafzumessung hinsichtlich des vorangehenden Handeltreibens beeinflusst worden ist. Der Senat hat deshalb außer dem Schuldspruch wegen Diebstahls in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln den gesamten Strafausspruch gegen diesen Angeklagten aufgehoben.

4. Der neue Tatrichter erhält Gelegenheit, die Einziehungsanordnung entsprechend den Feststellungen UA S. 22 genauer zu fassen.

IV. Die Erstreckung der Aufhebung auf den Mitangeklagten U. (soweit der Vorgang vom 12. Dezember 1978 in Betracht kommt) beruht auf § 357 StPO. Insoweit wird bemerkt, dass die bisherige Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln bei diesem Angeklagten keinen Rechtsfehler erkennen lässt.