Revision teilweise stattgegeben: Zur Notwendigkeit der Nachtragsanklage bei neuen Tatenreihen

In der Strafsache gegen den Arbeiter Rudolf █████ aus ████, dort geboren am ██ 1938, Sachbezeichnung: ██ ███ a. wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. April 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Prof. Dr. Busch Bundesrichter, Seibert Bundesrichter, Dr. Willms Bundesrichter, Dr. Hübner Bundesrichter, als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 30. September 1960, soweit es ihn betrifft, dahin abgeändert, dass das Strafverfahren in den Fällen B 21 bis 24, unter Überbürdung der Kosten des Verfahrens insoweit auf die Staatskasse, eingestellt wird.

Aufgehoben wird das Urteil mit den Feststellungen im Strafausspruch, soweit der Angeklagte wegen fortgesetzten Betrugs verurteilt worden ist, und bezüglich der Gesamtstrafe. Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen.

I. Der Angeklagte (RC), ein leicht schwachsinniger, geltungsbedürftiger Psychopath mit organischer Gehirnveränderung (S. 24 UA), ist wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in zwei Fällen, ferner wegen zweier Vergehen des einfachen Diebstahls (in einem Fall gemeinschaftlich begangen), wegen Anstiftung zum Diebstahl, wegen fortgesetzten Betrugs sowie wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung, unter Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Seine Revision rügt die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

a) Gegen den Angeklagten (und seine Mitangeklagten) wurde zunächst am 21. Juli 1960 Anklage erhoben; II Kls 39/60. Am 9. August 1960 erging Eröffnungsbeschluss (Bl. 215–217 dieser Akten). Die Zustellung des Eröffnungsbeschlusses an den Beschwerdeführer und seinen Verteidiger (Zustellungsverfügung: Bl. 217 R d. A. II Kls 39/60) ist nicht einwandfrei nachgewiesen. Doch hat die Revision die unterlassene Zustellung nicht gerügt (vgl. § 352 Abs. 1 StPO). Um eine von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung handelt es sich insoweit nicht. Übrigens hatte der Verteidiger des Angeklagten die genannten Akten vor der Hauptverhandlung zur Einsicht erhalten (Bl. 421, 222 aaO). Ferner wurde gegen den Angeklagten RC am 8. September 1960 II KMs 16/60 Anklage erhoben. Insofern erging am 20. September 1960 Eröffnungsbeschluss. Zugleich wurde dieses Verfahren mit dem schon anhängigen Verfahren Kls 39/60 zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbunden (Bl. 93–95 der Akten II KMs 16/60). Die Behauptung der Revision, insoweit fehle es an einem Eröffnungsbeschluss, ist also nicht zutreffend. Dieser Eröffnungsbeschluss vom 20. September 1960 ist auch, entgegen dem Vorbringen des Verteidigers, sowohl diesem wie dem Angeklagten, und zwar zugleich mit der Ladung (vgl. § 215 StPO) zugestellt worden: Verfügung Bl. 93 R der Akten II KMs 16/60; Empfangsbekenntnis vom 22. September 1960 und Zustellungsurkunde vom 23. September 1960 (Bl. 235, 236 d. A. II Kls 39/60). Übrigens sind beide Eröffnungsbeschlüsse in der Hauptverhandlung verlesen worden (Bl. 243 d. A.). Einen Aussetzungsantrag haben der Angeklagte oder sein Verteidiger nicht gestellt (RGSt 55, 159; BGH LM Nr. 1 zu § 215 StPO). Übrigens hatte der Verteidiger im September 1960 die Akten II KMs 16/60 zweimal zur Einsicht erhalten (Bl. 97–99 dieser Akten), in denen sich die Anklageschrift (Bl. 85–91 aaO) befand.

b) Die Revision erwähnt, der Angeklagte habe am Nachmittag des zweiten Verhandlungstages dem Verlauf der Verhandlung nicht mehr aufmerksam folgen können. Diese beiläufige Bemerkung soll aber ersichtlich keine Rüge mangelnder Verhandlungsfähigkeit (§ 338 Nr. 5 oder 8 StPO) darstellen. Sie könnte auch nach Sachlage keinen Erfolg haben (vgl. RGSt 57, 373; RG JW 1928, 2992 Nr. 28).

c) Dagegen beanstandet die Revision mit Recht, dass die Fälle B 21 bis 24 mit abgeurteilt worden sind. Sie waren in den Anklagen und Eröffnungsbeschlüssen nicht aufgeführt, weil sie erst später angezeigt wurden (S. 27 UA). Sie hätten allerdings ohne Nachtragsanklage in die Anklage einbezogen werden können, wenn und soweit sie keine selbständigen Straftaten, sondern Teilakte des fortgesetzten Betrugs bildeten (Kleinknecht–Müller, 4. Aufl., Anm. 5 e zu § 264 StPO). Das war jedoch ersichtlich nicht der Fall. Die Reihe der Betrugsfälle im Rahmen des fortgesetzten Betrugs endete mit dem 24. Mai 1960 (B 19, S. 18 UA). Der Angeklagte wurde kurz darauf in das Psychiatrische Krankenhaus in Weinsberg eingeliefert, wo er bis zum 27. Juni 1960 verblieb (S. 23 UA). Die Fälle B 21 bis 24 haben sich erst in der Zeit vom 17. bis 23. September 1960 ereignet (S. 19–21 UA). Die Strafkammer deutet in anderem Zusammenhang selbst an, dass der Angeklagte während einer gewissen Zeit nach seiner Entlassung aus der Anstalt keine Straftaten begangen hat (S. 25 UA). Damit steht fest, dass die Serie der Taten B 21–24 auf einem neuen Tatentschluss beruhte. Dass der Angeklagte hierbei in ähnlicher Weise vorging wie früher, ändert daran nichts (vgl. auch BGHSt 1, 313, 315). Es hätte daher insoweit einer Nachtragsanklage und eines Einbeziehungsbeschlusses nach § 266 StPO bedurft. Der bloße Vorhalt der betreffenden Anzeigen (S. 9 der Niederschrift, Bl. 246 d. A.) reichte nicht aus. Ferner ist es ohne Bedeutung, dass der Angeklagte und sein Verteidiger der Erörterung dieser Fälle nicht widersprochen haben. Vielmehr ist das Verfahren insoweit wegen Fehlens einer Verfahrensvoraussetzung einzustellen. Dies hat die Aufhebung des Urteils im Strafausspruch zu dem Betrugsfall und bezüglich der Gesamtstrafe, je mit den zugehörigen Feststellungen, zur Folge (vgl. auch III b).

In sachlich-rechtlicher Hinsicht ist zu bemerken:

III. a) Die Revision erhebt insoweit einen besonderen Angriff gegen die Verurteilung wegen Anstiftung zum Diebstahl (S. 8, 9, 26, 32 UA). Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte ████ zusammen mit dem Mitangeklagten █████ von einer Baustelle eine Sturmlaterne entwendet, um sie als Lichtquelle im Gartenhaus seiner Tante zu verwenden, wo er mit seinen Kameraden eine Feier veranstaltete. Die Laterne ging jedoch wieder aus, weil █████ sie ungeschickt bediente. Die Beteiligten saßen nun wieder ohne Licht da. Darauf erklärte der Angeklagte RC, wer das (richtige) Eindrehen des Dochtes gemacht hätte, solle eine andere Laterne holen; wer dies tue, sei bei ihm gut angeschrieben. Darauf fand sich der noch nicht 14 Jahre alte Mathias ██ dazu bereit, eine Laterne zu beschaffen. Der Angeklagte schickte ███ mit, damit ███ nichts passiere. Daraufhin entwendeten ███ und ██ von einer anderen Baustelle zwei rote Sturmlaternen und brachten sie in das Gartenhaus, wo die Lampen als Lichtquelle benutzt wurden.

Hierin hat das Landgericht eine Anstiftung ███ (BGHSt 9, 370, 376) und ██████ zum Diebstahl durch das Inaussichtstellen (Versprechen) einer Belohnung oder einer anderen Gunstbezeigung gesehen. Hiergegen ist rechtlich nichts einzuwenden. Übrigens würde schon eine Anregung genügt haben. Entgegen der Annahme der Verteidigung setzt § 48 StGB keineswegs voraus, dass sich der Angestiftete der Einwirkung des Anstifters fügen muss.

b) Die auf Grund der Sachrüge gebotene weitere Nachprüfung des Urteils gibt nur Anlass zu folgender Bemerkung: Der Angeklagte hat die Teilakte B 1, 3 und 8 (S. 11, 12, 13 UA) vor dem 10. November 1959, also noch als Heranwachsender begangen. Nach der Rechtsprechung findet § 32 JGG auch auf eine fortgesetzte Tat Anwendung, deren Einzelhandlungen teils vor Erreichung der Altersgrenze, teils nachher verwirklicht worden sind (BGHSt 6, S. 6). Das Landgericht hat daher die nach § 32 JGG gebotene Prüfung im Rahmen der erneuten Strafzumessung nachzuholen.