Betriebsübergang: Widerspruch trotz Fristablauf bei fehlerhafter Unterrichtung; Annahmeverzug ab Widerspruch

Es wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) bis zum 30.06.2006 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger für den Januar 2006 2.169,67 Euro brutto abzüglich 859,35 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2006 zu zahlen.

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger für den Februar 2006 4.339,34 Euro brutto abzüglich 1.718,70 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2006 zu zahlen.

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger für den März 2006 4.339,34 Euro brutto abzüglich 1.718,70 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2006 zu zahlen.

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger für den April 2006 1.339,34 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2006 zu zahlen.

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger für den Mai 2006 1.339,34 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2006 zu zahlen

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger für den Juni 2006 1.339,34 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2006 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen beide Parteien zu je 50%.

Streitwert: 41.934,50 Euro.

Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Frage, ob der Kläger einem Betriebsübergang rechtzeitig widersprochen hat.

Der Kläger war bei der Beklagten zu 2) bzw. deren Rechtsvorgängerin seit dem 1. April 1986 zuletzt im Bereich Consumer Imaging zu einem moantlichen Bruttogehalt von 4.339,34 Euro tätig.

Die Muttergesellschaft der Beklagten zu 2) gliederte den Bereich „Consumer Imaging“ zum 1. November 2004 aus. Die Mehrzahl der Arbeitsverhältnisse ging aufgrund des Teilbetriebsübergangs auf die AGmbH über. Die dem Vertrieb zuzuordnenden Arbeitsverhältnisse - hierunter das des Klägers - gingen aufgrund des Teilbetriebsübergangs auf die A G GmbH über. Die A G GmbH fungierte seither als die Vertriebsgesellschaft der A GmbH.

Über den anstehenden Betriebsübergang wurden die Mitarbeiter am 19. August und 21. September 2004 auf Informationsveranstaltungen informiert. Die Informationen bezogen sich weitgehend auf die A GmbH. Mittels einer Power-Point-Präsentation wurde am 21. September 2004 darauf hingewiesen, dem Unternehmen stünden „bereits mehr als 70 Millionen Euro für das Geschäft zur Verfügung“. Des Weiteren bestehe eine Kreditlinie von zunächst 50 Millionen Euro, die bei Bedarf deutlich erhöht werden könne. Verbindlichkeiten gegenüber A-Ge und Banken von insgesamt ca. 160 Millionen Euro könnten ausschließlich durch übernommene Forderungen aus Leasing (Ca. 185 Millionen Euro) getilgt werden.

Unter dem 22. Oktober 2004 informierte die Beklagte zu 2) den Kläger schriftlich über ihre Absicht, den Geschäftsbereich Consumer Imaging zum 1. November 2004 auf die A G GmbH zu übertragen. Wegen des Inhalts des Informationsschreibens wird auf die Kopie Bl. 9 ff. d.A. Bezug genommen.

Im Mai 2005 stellte die AGmbH Insolvenzantrag, im Oktober 2005 die A G GmbH. Mit Schreiben vom 11. November 2005 wandte sich der Kläger an die Beklagte zu 2). Er verlangte von ihr zusätzliche Informationen über den Betriebsübergang. Hierfür setzte er der Beklagten zu 2) eine Frist von zwei Wochen. Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens, auf welches die Beklagte zu 2) nicht reagierte, wird auf die Kopie Bl. 13 f. d.A. verwiesen.

Am 22. Dezember 2005 wurde über das Vermögen der A G GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Insolvenzverwalter ist der Beklagte zu 1). Der Beklagte zu 1) kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28. Dezember 2005 zum 31. März 2006. Die gegen die Wirksamkeit der Kündigung gerichtete Klage ist am 18. Januar 2006 bei Gericht eingegangen.

Mit Schreiben vom 16. Januar 2006 widersprach der Kläger gegenüber der Beklagten zu 2) dem Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2). Diese kündigte vorsorglich ein etwa bestehendes Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 25. Februar 2006 zum 30. Juni 2006. Der gegen die Wirksamkeit dieser Kündigung gerichtete Klageantrag ist am 1. März 2006 bei Gericht eingegangen.

Neben Bestandsschutz verlangt der Kläger von der Beklagten zu 2) die Zahlung von Spesen für September und Oktober 2005, die Erstattung von Beiträgen zu einer privaten Kranken- und Pflegeversicherung für den September 2005 und Vergütung für den Zeitraum von Dezember 2005 bis Juli 2006. Wegen der Berechnung im Einzelnen und den von der Beklagten zu 2) insoweit erhobenen Einwänden wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Der Kläger ist der Auffassung, dass er dem Betriebsübergang rechtzeitig widersprochen habe. Die Beklagte zu 2) habe ihn weder über ihre Haftung nach dem Betriebsübergang noch über die Erwerbergesellschaft und deren finanzielle Ausstattung ordnungsgemäß informiert. Die neue Gesellschaft sei finanziell nicht ausreichend ausgestattet worden. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die für das Überleben der Schuldnerin maßgebliche AGmbH schon nach neun Monaten Insolvenz angemeldet habe. Entgegen den Angaben seien auch nicht die Markenrechte übertragen worden. Angesichts des Verhaltens der Beklagten zu 2) sei die Berufung auf das Widerrufrecht nach mehreren Monaten nicht verwirkt. Er habe nie zu erkennen gegeben, dass er sein Widerspruchsrecht nicht mehr geltend machen wolle Mit dem Schreiben vom 11. November 2005 habe er ausdrücklich weitere Informationen verlangt. Im Hinblick auf die bewusste falsche Information im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang seien die Zahlungsansprüche auch als Schadensersatzansprüche begründet. Im Hinblick auf die Kündigungen rügt er die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats.

Der Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis besteht, welches auch durch die

Kündigung der Beklagten zu 2) vom 25. Februar 2006 nicht endet,

sondern über den 30. Juni 2006 hinaus ungekündigt fortbesteht,

h i l f s w e i s e

festzustellen, dass das zwischen ihm und dem

Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis durch die

Kündigung des Beklagten zu 1) vom 28.12.2005 nicht endet,

sondern über den 31.03.2006 hinaus ungekündigt fortbesteht,

3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn EUR 679,73

Ersatz für von ihm im September 2005 verauslagte Spesen

zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basis-

zinssatz seit dem 31.5.2006 zu zahlen,

4. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn EUR 197,95 Ersatz für die von ihm im Oktober 2005 verauslagte Spesen

zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 31.5.2006 zu zahlen,

5. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn 556,95 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.05.2006 zu zahlen,

6. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für

den Monat Dezember 2005 EUR 4.339,34 brutto abzüglich auf die

Bundesagentur für Arbeit übergegangenes Insolvenzgeld in Höhe

von EUR 2.940,92 abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit

übergegangenes Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 171,87 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen,

7. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für

den Monat Januar 2006 EUR 4.339,34 brutto abzüglich auf die

Bundesagentur für Arbeit übergegangenes Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.718,70 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2006 zu zahlen,

8. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für

den Monat Februar 2006 EUR 4.339,34 brutto abzüglich auf die

Bundesagentur für Arbeit übergegangenes Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.718,70 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2006 zu zahlen,

9. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung

für den Monat März 2006 EUR 4.339,34 brutto abzüglich auf

die Bundesagentur für Arbeit übergegangenes Arbeitslosengeld

in Höhe von EUR 1.718,70 zuzüglich Zinsen in Höhe von

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2006

zu zahlen,

10. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für

den Monat April 2006 EUR 1.339,34 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2006 zu zahlen,

11. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für den Monat Mai 2006 EUR 1.339,34 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2006 zu zahlen,

12. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für den Monat Juni 2006 EUR 1.339,34 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

01.07.2006 zu zahlen,

13. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für

den Monat Juli 2006 EUR 1.339,34 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

01.08.2006 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 2) ist der Auffassung, dass die Klage unbegründet sei, weil zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis mehr bestehe. Ein wirksamer Widerspruch sei nicht erklärt worden, weil er nicht innerhalb der Widerrufsfrist von einem Monat eingegangen sei. Hinsichtlich der Richtigkeit der Information sei allein auf das Schreiben vom 22. Oktober 2004 abzustellen und nicht auf mündliche oder sonstige Vorabinformationen. Dort sei nur allgemein darauf hingewiesen worden, dass das Unternehmen mit gutem Eigenkapital ausgestattet sei und über hohe Liquidität verfüge. Soweit Markenzeichen angesprochen worden seien, werde nicht aufgeführt, dass die AGmbH Inhaberin von materiellen Schutzrechten werde. Eine Verpflichtung des Veräußerers oder des Erwerbers über die wirtschaftliche Solvenz oder Liquidität des Erwerbers zu informieren, bestehe nicht. Darüber hinaus seien die Informationen nicht fehlerhaft und hätten der wirtschaftlichen Situation entsprochen. Selbst wenn die Informationen unvollständig gewesen wären, sei die Geltendmachung des Widerspruchrechts verwirkt. Sowohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment seien erfüllt. Angesichts des langen Zeitablaufes und des Umstandes, dass der Kläger bei der Schuldnerin weiter gearbeitet habe, habe sie darauf vertrauen können, dass er den Widerspruch nicht mehr geltend mache. In einer Gesamtbetrachtung sei darüber hinaus zu berücksichtigen, dass der Kläger den Widerspruch erst mehr als zwei Monate nach seinem Schreiben vom 11. November 2005 erklärt habe, obwohl er selbst eine Frist von zwei Wochen gesetzt habe. Sie habe auf das Schreiben nicht reagiert, weil es keinen Anspruch auf Nachinformation zu einem Betriebsübergang gebe. Der Betriebsrat sei zur Kündigung vom 25. Februar 2006 ordnungsgemäß angehört worden. Insoweit wird auf die Kopie Bl. 77 ff. d.A. verwiesen. Für die Kündigung bestehe auch ein Kündigungsgrund, weil sie kein operatives Geschäft in der Photosparte mehr betreibe. Eine soziale Auswahl sei nicht durchzuführen gewesen, weil sie über keine vergleichbaren Arbeitsplätze mehr verfüge. Die Beklagte zu 2) bestreitet mit Nichtwissen, dass dem Kläger ein Dienstwagen überlassen war, den er auch für private Zwecke nutzen konnte.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

Die Klage ist teilweise begründet. Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) bestand bis zum 30. Juni 2006 ein Arbeitsverhältnis. Der Kläger hat dem Betriebsübergang auf die Schuldnerin rechtzeitig widersprochen. Die Kündigung der Beklagten zu 2) vom 25. Februar 2006 ist wirksam. Sie führt zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2006. Die gegen den Beklagten zu 1) wegen der von ihm am 28. Dezember 2005 ausgesprochenen Kündigung gerichtete Kündigungsschutzklage war abzuweisen. Die Kündigung des Beklagten zu 1) ging „ins Leere“, weil er wegen der Rückwirkung des Widerspruchs zum Zeitpunkt ihres Zugangs nicht mehr Arbeitgeber des Klägers war. Die vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche sind erst ab dem Zeitpunkt der Ausübung des Widerspruchsrechts und somit ab dem 16. Januar 2006 bis zum 30. Juni 2006 begründet. In diesem Zeitraum befand sich die Beklagte zu 2) in Annahmeverzug. Für die davor liegende Zeit sind die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche nicht gegeben. Die Beklagte zu 2) befand sich weder in Annahmeverzug noch schuldet sie dem Kläger insoweit Schadenersatz.

I. Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) bestand bis zum 30. Juni 2006 ein Arbeitsverhältnis.

1. Der diesbezüglich vom Kläger gestellte Feststellungsantrag ist trotz der inzwischen eingetretenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zulässig. Das gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht. Die Beklagte zu 2) stellt den Bestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 30. Juni 2006 in Abrede. Alle weiteren Folgen wie Ansprüche aus Annahmeverzug oder auf Schadenersatz hängen von der Beantwortung der Frage ab, ob ein Arbeitsverhältnis bestand.

2. Der Antrag ist auch begründet. Der vom Kläger mit Schreiben vom 16. Januar 2006 erklärte Widerspruch gegen den Betriebsübergang ist wirksam. Der Widerspruch ist rechtzeitig erfolgt. Die Monatsfrist des § 613 a Satz 1 BGB lief nicht, weil die Beklagte zu 2) den Kläger nicht ordnungsgemäß über den Betriebsübergang informiert hat. Der Kläger hat das Recht, von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch zu machen, nicht verwirkt. Die Kammer schließt sich den Ausführungen des Arbeitsgerichts Solingen in den Urteilen vom 11. Januar 2006 (3 Ca 2000/05), 3. März 2006 (2 Ca 1998/05) und 11. Mai 2006 (1 Ca 2564/05) an.

a) Die einmonatige Widerspruchsfrist wird nicht nur bei unterbliebener Unterrichtung sondern auch bei unvollständiger Unterrichtung nicht in Gang gesetzt (vgl. BAG 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - Pressemitteilung; 24. Mai 2005 - 8 AZR 398/04 - NZA 2005 ff.; KR-Pfeiffer, § 613a BGB, Rdnr. 108 i; Willemsen/Lembke, NJW 2002, 1159, 1164; Worzalla NZA 2002, 353, 355; Gaul/Otto, DB 2002, 634, 638; Obertz/Ungnand, BB 2004, 213). Für die Ausübung des Widerspruchsrechts bedarf es keiner hypothetischen Kausalitätsprüfung. Der nicht oder nicht vollständig unterrichtete Arbeitnehmer kann dem Betriebsübergang unabhängig davon widersprechen, ob er sein Widerspruchsrecht bei ausreichender Information innerhalb eines Monats ausgeübt hätte oder nicht.

Gemäß § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB (eingefügt durch das Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom 23.03.2002, BGBl I, S. 1163) ist unter anderem über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs zu unterrichten. Durch die Unterrichtungspflicht soll sichergestellt werden, dass die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen über die Folgen eines Betriebsübergangs so informiert werden, dass sie erkennen können, welche wesentlichen Änderungen sich für sie ergeben können. In der Gesetzesbegründung wird ausgeführt, dass unter den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen insbesondere die unverändert weiter geltenden Regelungen des § 613a Abs. 1

bis 4 des Bürgerlichen Gesetzbuches zu verstehen seien. Dies betreffe die Fragen der Weitergeltung oder Änderung der bisherigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers gegenüber dem Arbeitnehmer sowie des Kündigungsschutzes (vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucksache 14/7760, S. 19). Auf die Fragen der Haftung gemäß § 613a Abs. 2 BGB wird somit in der Gesetzesbegründung ausdrücklich Bezug genommen. Die Frage der Haftungsverteilung ist auch gerade für Arbeitnehmer in einer Situation wie sich der Kläger befand von nicht zu unterschätzender Bedeutung.

Dass über die Haftungsfragen des § 613a Abs. 2 BGB zu unterrichten ist, ergibt sich nicht nur aus der Gesetzesbegründung sondern auch aus einem obiter dictum des BAG vom 24. Mai 2005 (8 AZR 398/04 - NZA 2005, 1302, 1304): „Ob die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 08.04.2003 ihrer Unterrichtungspflicht ordnungsgemäß nachkam kann dahin gestellt bleiben [...] Soweit es um die Frage der Weitergeltung der bisherigen Rechten und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis geht, mag dies genügen. Über Haftungsfragen ist aber nichts gesagt.“

Die Beklagte hat in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 den Kläger lediglich darauf hingewiesen, dass mit dem Übergang des Geschäftsbereichs CI die Schuldnerin in die bestehenden unveränderten Arbeitsverhältnisse eintritt. Hiermit nimmt die Beklagte aber nur auf die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB, nicht hingegen auf die Haftungsfragen des § 613a Abs. 2 BGB Bezug. Die Beklagte hat somit noch nicht einmal den Gesetzeswortlaut des § 613a Abs. 2 BGB in ihr Unterrichtungsschreiben aufgenommen, wobei darauf hinzuweisen bleibt, dass allein die bloße Wiedergabe des Gesetzestextes für eine ordnungsgemäße Information nach § 613a Abs. 5 BGB nicht ausreicht.

b) Das Recht zur Ausübung des Widerspruchs ist entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2) nicht in entsprechender Anwendung des § 5 Abs. 3 KSchG erloschen.

Das Gesetz stellt für die Ausübung des Widerspruchsrechts keine zeitliche Höchstgrenze auf. Im Gegenteil sind entsprechende Vorschläge (z. B. der Änderungsantrag der CDU/CSU-Fraktion, das Widerspruchsrecht spätestens mit Ablauf von sechs Monaten nach dem Betriebsübergang erlöschen zu lassen - vgl. BT-Drucksache 14/8128, S. 4) ausdrücklich abgelehnt worden. Für eine analoge Anwendung des § 5 Abs. 3 KSchG fehlt es daher bereits an einer planwidrigen Regelungslücke des Gesetzgebers, da der Gesetzgeber bewusst die Entscheidung getroffen hat, von einer zeitlichen Höchstgrenze abzusehen (vgl. Worzalla, NZA 2002, 353, 357).

c) Der Kläger hat sein Recht, dem Betriebsübergang zu widersprechen, nicht verwirkt.

aa) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Sie soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Ein Recht ist nur dann verwirkt, wenn der Berechtigte mit der Geltendmachung seines Rechts längere Zeit zugewartet hat (Zeitmoment) und der Schuldner deswegen annehmen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, er sich darauf eingerichtet hat und ihm die gegenwärtige Erfüllung des Rechts oder Anspruchs unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nach Treu und Glauben nicht mehr zuzumuten ist (Umstandsmoment; vgl. BAG 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - NZA 2004, 1383; 19. März 2003 - 7 AZR 269/02 - nv.; 28. Mai 2002 - 9 AZR 145/01 - EzA § 242 BGB Verwirkung Nr. 2; 25. April 2001 - 5 AZR 497/99 - NZA 2001, 966).

Bei einer Verletzung dieser Unterrichtungspflicht ist ein Vertrauen darauf, der Arbeitnehmer werde einen Betriebsübergang nicht mehr geltend machen, nur beim Vorliegen besonderer Umstände schützenswert (LAG München 30. Juni 2005 - 2 Sa 1/169/04 - LAGE § 613 a BGB 2002 Nr. 7).

bb) Danach liegt keine Verwirkung vor. Es kann dahin stehen, ob das Zeitmoment gegeben ist. Jedenfalls ist das Umstandsmoment nicht erfüllt.

Besondere Umstände, die zu der Annahme der Verwirkung führen könnten, liegen nicht vor. Der Kläger hat nach dem Betriebsübergang seine Arbeit beim Betriebsübernehmer aufgenommen. Die Nichtausübung des Widerspruchs führt im Regelfall dazu, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsübernehmer fortgesetzt wird. Wenn der Gesetzgeber auf die Festlegung von Höchstgrenzen für die Geltendmachung des Widerspruchs bei fehlender oder unrichtiger Unterrichtung verzichtet, kann allein die Aufnahme der Arbeit beim Übernehmer und Fortsetzung der Tätigkeit über mehrere Monate nicht das Umstandsmoment erfüllen. Im Übrigen wurde der Widerspruch zwar erst mehr als ein Jahr nach dem Betriebsübergang ausgeübt. Der Kläger hat aber bereits mit Schreiben vom 11. November 2005 um Vervollständigung der aus Anlass des Betriebsübergangs gegebenen Informationen gebeten und sich gleichzeitig vorbehalten, dem Betriebsübergang zu widersprechen. Bereits ab diesem Zeitpunkt musste die Beklagte zu 2) mit der Ausübung des Widerspruchsrechts rechnen. Die Beklagte zu 2) konnte auch nicht damit rechnen, dass der Kläger nach Ablauf der von ihm in dem Schreiben gesetzten Frist nicht mehr tätig werden würde. Sie hat auf das Schreiben nicht reagiert. Auch wenn sie hierzu nicht verpflichtet gewesen sein mag, konnte sie nicht annehmen, der Kläger werde ihre Nichtreaktion folgenlos hinnehmen.

Bei der Beurteilung darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die Beklagte zu 2) den Kläger auf erhebliche Nachteile für den Fall des Widerspruchs hingewiesen hat. Erst im Zusammenhang mit der Insolvenzeröffnung der Schuldnerin kamen dem Kläger nach seinem Vortrag Zweifel an der Richtigkeit des Informationsschreibens vom 22. Oktober 2004. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die Umstände vorher abschließend beurteilen konnte, hat die Beklagte zu 2) nicht vorgetragen. Allein aus dem Umstand, dass die Agfa Photo GmbH früher Insolvenz angemeldet hat, ließ nicht zwingend darauf schließen, dass die A G GmbH das gleiche Schicksal erleiden würde.

Es liegen auch keine weiteren Umstände vor, die zu einer anderen Beurteilung führen. Der Kläger war gegenüber der Beklagten zu 2) nur untätig.

II. Die Kündigung der Beklagten zu 2) vom 25. Februar 2006 ist wirksam. Sie führt zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2006.

1. Der Betriebsrat ist vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört worden. Die Kündigung ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Kündigung nicht erst dann unwirksam, wenn eine Unterrichtung des Betriebsrats ganz unterblieben ist, sondern schon dann, wenn der Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht nicht richtig, insbesondere nicht ausführlich genug nachkommt (BAG 21. Juni 2001 - 2 AZR 30/00 - EzA § 626 BGB Unkündbarkeit Nr. 7; 17. Februar 2000 - 2 AZR 913/98 - BAGE 93, 366 = AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 113; 16. September 1993 - 2 AZR 267/93 - BAGE 74, 185 = AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 62). Der Arbeitgeber hat der Arbeitnehmervertretung grundsätzlich die Personalien des zu kündigenden Arbeitnehmers, die Beschäftigungsdauer, die Kündigungsart sowie die Kündigungsgründe mitzuteilen. Das Anhörungsverfahren hat über die reine Unterrichtung hinaus den Sinn, der Arbeitnehmervertretung Gelegenheit zu geben, ihre Überlegungen zu der Kündigungsabsicht dem Arbeitgeber zur Kenntnis zu bringen. Die Anhörung soll in geeigneten Fällen dazu beitragen, dass es gar nicht zum Ausspruch einer Kündigung kommt (BAG 2. November 1983 - 7 AZR 65/82 - BAGE 44, 201 = AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 29). Aus diesem Sinn und Zweck der Anhörung folgt für den Arbeitgeber die Verpflichtung, die Gründe für seine Kündigungsabsicht derart mitzuteilen, dass er dem Betriebsrat eine nähere Umschreibung des für die Kündigung maßgeblichen Sachverhalts gibt. Die Kennzeichnung des Sachverhalts muss so umfassend sein, dass der Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich ein Bild zu machen. Der Arbeitgeber genügt daher der ihm obliegenden Mitteilungspflicht nicht, wenn er den Kündigungssachverhalt nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig umschreibt oder lediglich ein Werturteil abgibt, ohne die für seine Bewertung maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen (BAG 2. November 1983 - 7 AZR 65/82 - aaO). Allerdings sind an die Mitteilungspflichten des Arbeitgebers im Anhörungsverfahren nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess. Zudem gilt der Grundsatz der subjektiven Determinierung, demzufolge die Arbeitnehmervertretung immer dann ordnungsgemäß angehört worden ist, wenn der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Gründe mitgeteilt hat (st. Rspr. des BAG, zB 21. Juni 2001 - 2 AZR 30/00 - aaO; 17. Februar 2000 - 2 AZR 913/98 - aaO).

b) Danach erweist sich die Betriebsratsanhörung als ordnungsgemäß. Die Beklagte zu 2) hat dem Betriebsrat die Umstände, die aus ihrer Sicht zu Kündigung führen, ausführlich geschildert. Im Hinblick auf die subjektive Determinierung der Betriebsratsanhörung ist es nicht maßgeblich, ob diese Umstände alle zutreffend sind.

2. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt, weil sie durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen, bedingt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG). Die Beklagte zu 2) verfügt über keine Arbeitsplätze mehr, die der Kläger ausfüllen könnte. Auf die soziale Auswahl kommt es nicht an, weil sie vom Kläger nicht gerügt worden ist. Eine Rüge hätte im Übrigen zu keinem anderen Ergebnis geführt. Die Beklagte zu 2) hat mangels vergleichbarer Arbeitsplätze zu Recht keine soziale Auswahl durchgeführt.

III. Die gegen den Beklagten zu 1) wegen dessen Kündigung vom 28. Dezember 2005 erhobene Kündigungsschutzklage ist unbegründet.

1. Ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess setzt nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung noch oder überhaupt ein Arbeitsverhältnis besteht. Auch beinhaltet nach der ständigen Rechtsprechung des BAG die stattgebende Entscheidung über einen Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG zugleich die Feststellung, dass noch zum vorgesehenen Auflösungszeitpunkt zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis existiert. Die Kündigung des Nichtarbeitgebers geht „ins Leere“. Eine Kündigungsschutzklage ist daher als unbegründet abzuweisen, wenn die angegriffene Kündigung nicht vom Arbeitgeber des Arbeitnehmers ausgesprochen worden ist. Die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch eine Kündigung nicht aufgelöst worden ist, kann nur gegenüber dem Arbeitgeber getroffen werden (BAG 18. April 2002 - 8 AZR 346/01 - AP § 613 a BGB Nr. 232; vgl. auch 14. Juni 2006 - 5 AZR 592/05 - zVV; 28. Oktober 2005 - 8 AZR 568/04 - AP § 613 a BGB Nr. 292; 20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - NZA 2003, 1338).

2. Danach erweist sich die gegenüber dem Beklagten zu 1) erhobene Kündigungsschutzklage als unbegründet.

Der Beklagte zu 1) war zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht Arbeitgeber des Klägers. Denn der von ihm wirksam erklärte Widerspruch hat rückwirkende Kraft (vgl. nur Köln LAG 11. Juni 2004 - 12 Sa 374/04 - ZIP 2005, 591; ErfK/Preis § 613 a BGB Rz 101).

IV. Die vom Kläger gegen die Beklagte zu 2) für die Zeit bis zum 15. Januar 2006 geltend gemachten Ansprüche bestehen nicht.

1. Der Anspruch folgt nicht aus § 615 Satz 1 BGB. Die Beklagte zu 1) befand sich vor der Ausübung des Widerspruchsrechts nicht in Annahmeverzug.

a) Nach § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. § 294 BGB sieht vor, dass die Leistung dem Gläubiger so, wie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden muss. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft im ungekündigten Arbeitsverhältnis in eigener Person, zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Weise anbieten muss (BAG 29. Oktober 1992 - 2 AZR 250/92 - EzA § 615 BGB Nr. 77). Er muss den Arbeitsort in Arbeitskleidung aufsuchen, um dort seine Arbeitskraft anzubieten.

Nach § 295 BGB genügt zur Begründung des Annahmeverzugs ein wörtliches Angebot, wenn der Gläubiger erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist. Nach § 296 BGB bedarf es keines Angebots, wenn für die vom Gläubiger zu erbringende Mitwirkungshandlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist und diese Handlung nicht rechtzeitig vorgenommen wird. Das Bundesarbeitsgericht sieht die nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers darin, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihm die Arbeit zuzuweisen. Diese Rechtsprechung bezieht sich ausdrücklich auf fristlose und fristgerechte Kündigungen. Mit der fristlosen Kündigung gibt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Willen zu erkennen, ihn nicht mehr beschäftigen zu wollen. Daher muss der Arbeitgeber ihn wieder zur Arbeit auffordern, wenn er trotz fristloser Kündigung nicht in Annahmeverzug geraten will. Gleiches gilt nach Ablauf der Kündigungsfrist bei der ordentlichen Kündigung (vgl. BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - NZA 2005, 1348; 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - NZA 2004, 90; 9. August 1984 - 2 AZR 374/83; 24. November 1994 - 2 AZR 179/94; 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97; 18. Januar 2000 - 9 AZR 932/98 7. November 2002 - 2 AZR 650/00; 9. August 1984 - 2 AZR 374/83).

Der Kläger eines Kündigungsschutzverfahrens ist nicht gehalten, nach Abschluss des Verfahrens seine Arbeitskraft anzubieten. Es ist vielmehr Sache des Arbeitgebers, ihn zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aufzufordern (BAG 27. Januar 1994 - 2 AZR 584/93 - AP § 2 KSchG 1969 Nr. 32; 19. September 1991 - 2 AZR 619/90 - juris).

Ist das Zustandekommen eines Aufhebungsvertrags zwischen den Arbeitsvertragsparteien streitig, bedarf es zur Begründung des Annahmeverzugs des Arbeitgebers in der Regel eines tatsächlichen Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber kann ein solches Angebot erwarten, wenn der Arbeitnehmer meint, ein Aufhebungsvertrag sei nicht zustande gekommen. Vertritt der Arbeitgeber nach Verhandlungen mit dem Arbeitnehmer die Auffassung, das Arbeitsverhältnis sei einvernehmlich beendet worden, beendet er das Arbeitsverhältnis - anders als bei einer Kündigung - nicht durch einseitige Erklärung. Ein wörtliches Angebot nach § 295 BGB genügt aus diesem Grunde regelmäßig nicht (BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 19/05 - NZA 2006, 435).

Annahmeverzug des Arbeitgebers ist darüber hinaus auch dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungswillig oder nicht leistungsfähig ist, § 297 BGB. In dem einen Fall könnte der Arbeitnehmer leisten, will aber nicht; in dem anderen Fall will der Arbeitnehmer leisten, kann aber nicht. Die Darlegungs- und Beweislast liegt jeweils beim Arbeitgeber.

Die in § 297 BGB nicht ausdrücklich genannte Voraussetzung der Leistungswilligkeit ergibt sich daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die subjektive Leistungsbereitschaft ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen muss (BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - NZA 2005, 1348; 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - AP § 615 BGB Nr. 108; 24. September 2003 - 5 AZR 591/02 - NZA 2003, 1387).

b) Danach befand sich die Beklagte zu 2) bis zur Ausübung des Widerspruchsrechts durch den Kläger nicht in Annahmeverzug. Zunächst hätte es eines tatsächlichen Angebots der Arbeitsleistung gebraucht, um die Beklagte zu 2) in Verzug zu setzen. Hieran ändert die Rückwirkung des Widerspruchs nicht. Die Beklagte zu 2) konnte nämlich bis zum 16. Januar 2006 davon ausgehen, dass das zwischen ihr und dem Kläger begründete Arbeitsverhältnis beendet sei. Insoweit besteht kein Unterschied zu dem Fall des streitigen Aufhebungsvertrages.

Hinzu kommt nach Auffassung der Kammer, dass der Kläger in der Zeit bis zum 15. Januar 2006 nicht leistungsbereit war. Er ging vielmehr davon aus, dass er seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Schuldnerin bzw. nach Insolvenzeröffnung gegenüber dem Beklagten zu 1) zu erfüllen habe. Von einem Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu 2) ist er selbst nicht ausgegangen.

2. Der Kläger kann die geltend gemachten Ansprüche nicht auf § 280 Abs. 1 BGB stützen. Dies gilt unabhängig davon, ob mit der h.M. davon auszugehen ist, dass es sich bei der Unterrichtungspflicht um eine echte Rechtspflicht handelt (offen gelassen von BAG 24. Mai 2005 - 8 AZR 398/04 - NZA 2005, 1302; bejahend ErfK/Preis § 613 a BGB Rz 127; APS/Steffan § 613 a BGB Rz 216). Maßgeblich ist, dass der Kläger die notwendige Kausalität zwischen der Pflichtverletzung der Beklagten zu 2) (nicht ausreichende Information) und Schaden des Klägers nicht dargetan hat.

a) Die Kausalität wäre nur gegeben, wenn davon auszugehen wäre, dass der Kläger dem Betriebsübergang bei richtiger Information unmittelbar widersprochen hätte. Hiervon kann nicht ausgegangen werden.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden treffen den Anspruchsteller. In bestimmten Fällen nimmt die Rechtsprechung an, dass ihm die “Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens” zugute kommt. Es gilt der Grundsatz, dass eine richtig informierte Partei sich interessengerecht verhält (BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 598/04 - NZA 2006, 545; 17. April 2002 - 5 AZR 89/01 - BAGE 101, 75; Senat 10. Februar 2004 - 9 AZR 401/02 - BAGE 109, 294).

Nach Auffassung der Kammer kommt der Grundsatz aufklärungsrichtigen Verhaltens vorliegend nicht zur Anwendung. Dieser Grundsatz hat seine Berechtigung in Fällen, in denen bei ordnungsgemäßer Aufklärung nur eine Verhaltensalternative für den Arbeitnehmer sinnvoll ist (vgl. Gaul DB 2005, 2465). So leuchtet es ein, dass ein Arbeitnehmer, der über Verfallfristen ordnungsgemäß unterrichtet wird, diese auch beachtet. Gleiches kann im Betriebsrentenrecht in Bezug auf die Einhaltung von Fristen angenommen werden. Im Falle des Betriebsübergangs gibt es für den Arbeitnehmer regelmäßig jedoch nicht nur eine sinnvolle Handlungsalternative. In Betracht kommen regelmäßig zwei Möglichkeiten, nämlich Ausübung oder Nichtausübung des Widerspruchsrechts. Häufig ist die Nichtausübung des Widerspruchsrechts für den Arbeitnehmer die bessere Alternative, muss er doch häufig damit rechnen, dass ihm sein bisher Arbeitgeber andernfalls betriebsbedingt kündigen wird.

b) Danach besteht kein Schadenersatzanspruch. Auch vorliegend kann nicht ohne weitere Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Information durch die Beklagte zu 2) unmittelbar widersprochen hätte.

Dies gilt selbst dann, wenn zugunsten des Klägers angenommen wird, die Beklagte zu 2) habe ihn über die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin falsch unterrichtet. Selbst wenn er bei der Schuldnerin schon im Zeitpunkt des Betriebsübergangs ein konkretes Insolvenzrisiko gesehen hätte, wäre die Ausübung des Widerspruchsrechts nicht zwingend die naheliegende Folge gewesen. Denn bei der Beklagten zu 2) musste der Kläger damit rechnen, dass er seinen Arbeitsplatz mit Sicherheit verlieren würde. Bei der Schuldnerin konnte er die Hoffnung haben, dass er seinen Arbeitsplatz wenigstens für einen gewissen Zeitraum behalten würde.

V. Die vom Kläger für den Zeitraum vom 16. Januar 2006 bis zum 30. Juni 2006 geltend gemachten Ansprüche sind gegeben. Für den Juli 2006 kann der Kläger wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Vergütung mehr verlangen.

1. Die Beklagte zu 2) befindet sich seit dem 16. Januar 2006 in Annahmeverzug. Seit diesem Zeitpunkt wusste sie, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fortbesteht und dieser bereit war, wieder bei ihr zu arbeiten. Eines wörtlichen oder tatsächlichen Angebots der Arbeitsleistung durch den Kläger bedurfte es nicht. Die Beklagte zu 2) hatte dem Kläger durch ihr Verhalten schon vor Ausübung des Widerspruchsrechts (Nichtreaktion auf sein Schreiben vom 11. November 2005, Zurückweisung des Begehrens von Kollegen) zu erkennen gegeben, dass sie nicht bereit sein würde, den Kläger weiterzubeschäftigen. Diese Einstellung hat sie im hiesigen Prozess bekräftigt. Insoweit besteht keine andere Situation als nach einer Kündigung des Arbeitgebers. Das Bestehen auf einem tatsächlichen oder wörtlichen Angebot des Klägers wäre eine bloße Förmelei.

2. Die Ansprüche des Klägers bestehen in der geltend gemachten Höhe. Soweit die Beklagte zu 2) die Höhe des Verdienstes des Klägers insbesondere in bezug auf den Dienstwagen mit Nichtwissen bestritten hat, ist das Bestreiten unbeachtlich. Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Als Arbeitgeberin des Klägers muss die Beklagte zu 2) wissen, welche Vergütungsvereinbarung sie vor dem Betriebsübergang mit dem Kläger getroffen hat.

VI. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 BGB.

VII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung hat ihre gesetzliche Grundlage in §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 42 Abs. 4 S. 1 GKG und § 3 ZPO.